“婚內(nèi)強奸”是近年來法學(xué)界討論得較為熱鬧的一個問題，本文試圖從夫妻間的法律關(guān)系、“婚內(nèi)強奸”問題在中國的特殊意義和相關(guān)刑法規(guī)范及司法實踐三個方面來談?wù)勥@個問題，雖有“漫談”之嫌，但因水平有限，只得勉而為之。一、從“夫妻同體”到“夫妻別體”關(guān)于婚姻、愛情，西方有這樣的傳說：男女曾為一體，上帝把他們分開，推入茫茫人世。從此，雙方都在等待或追尋自己的另一半，通過愛情和婚姻，他們又合二為一。中國古代儒學(xué)認(rèn)為陽與陰、乾與坤、夫與妻相互對應(yīng)，在天人合一中，自有“夫妻一體”之說。從法律人的眼光來看，這當(dāng)然不僅僅是浪漫的故事，其間表明了古代社會對夫妻間法律關(guān)系的態(tài)度，此即所謂夫妻同體主義。它是指男女雙方結(jié)婚之后不再保持各自獨立的人格，而是夫妻合為一體，人格互相吸收。實際上，在男尊女卑、男權(quán)處于支配地位的古代社會，基以宗法制度的夫妻同體主義，絕不像愛情宣言中的那樣浪漫和溫情脈脈，它不是雙方人格對等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不過是妻子的人格為丈夫所吸收，它確定了妻子對丈夫的依附和屈從的地位。中國古代的禮法中，“夫為妻綱”是必須恪守的準(zhǔn)則；早期羅馬法規(guī)定，妻子進入夫家之后便成為“家女”，必須服從新的“家父”，而丈夫則可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“監(jiān)護人”而婦女只能“服從其從屬者的權(quán)力”。（1）在夫妻同體主義思想下，在法律上沒有妻子獨立的意志，也就無所謂“婚內(nèi)強奸”之說。西方法學(xué)著作一般認(rèn)為，羅馬法后期的所謂“略式婚”，即“無夫權(quán)婚姻”實際上開了夫妻別體主義之源。它雖然主要是針對夫妻間的財產(chǎn)問題而言的，但“經(jīng)濟問題是個大問題”，妻子如果在財產(chǎn)上取得了獨立地位，將為其獨立的法律人格奠定基礎(chǔ)。近代資產(chǎn)階級在反封建中提出“婚姻契約論”，倡導(dǎo)夫妻別體主義，主張夫妻人格獨立，在婚姻生活中各享有其權(quán)利，各承擔(dān)其義務(wù)。在作為夫妻關(guān)系之重要內(nèi)容的配偶權(quán)或者同居義務(wù)這一問題上，西方社會的傳統(tǒng)觀念堅持女方承諾論（2），即根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，迄今為止，世界上大多數(shù)國家的法律都將非婚姻關(guān)系作為強奸罪的前提。比如，在德國、法國、奧地利、瑞士、加拿大、泰國等國，丈夫?qū)ζ拮佣疾豢赡軜?gòu)成強奸罪。夫妻別體主義無疑代表了一股進步潮流，然而，這種所謂的承諾論卻是值得懷疑的?，F(xiàn)代社會確立了婚姻自由、男女平等等原則，賦予了女性人格獨立和人身自由的法律保障。在契約婚姻中，夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)均是對等而存在的，妻子對丈夫的同居義務(wù)必須建立在其自主自愿的基礎(chǔ)上，不能由婦女在締結(jié)婚姻時的自由選擇權(quán)吸附其在婚姻存續(xù)期間進行性生活的自主權(quán)，即妻子在婚姻契約中并沒有作出“女方承諾論”中所說的那種承諾。每個人的自由權(quán)在合法的范圍內(nèi)是一直存續(xù)的，如果女子在契約婚姻上的“一諾千金”的代價是把自己在同居生活中的獨立人格和意志拱手讓由丈夫去支配，則顯然違背了契約的自由意志、自主選擇的本質(zhì)，這是對“從身份到契約”的進步的逆退，是不符合現(xiàn)代社會的文明發(fā)展要求的。之所以在夫妻間的法律關(guān)系喋喋不休地來談，是因為丈夫違背妻子的意志強行與之發(fā)生性關(guān)系的行為的最大特點，亦即它與一般人違背婦女意志強行與之發(fā)生性關(guān)系的唯一區(qū)別，就在于行為人與被害人之間有一層特殊的關(guān)系——夫妻關(guān)系，這也是“婚內(nèi)強奸問題”何以成為“問題”之所在。由以上分析我們可以堅定不移地認(rèn)為：從現(xiàn)代社會夫妻間的法律關(guān)系來看，否認(rèn)丈夫?qū)ζ拮臃笍娂樽镏赡苡诶碛诜ǘ际遣缓线m的。二、“婚內(nèi)強奸”問題之“中國特色”婚內(nèi)強奸作為家庭暴力的主要表現(xiàn)之一，是隨著二十世紀(jì)七十年代女權(quán)主義的再度興起而在西方社會引起廣泛關(guān)注的。中國自七十年代末進行改革開放以來，世界范圍內(nèi)的對人權(quán)、平等、發(fā)展與和平的重視，對中國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。我國刑法上沒有明確排除在婚內(nèi)發(fā)生強奸的可能性，但在理論界通行的觀點和司法實踐中實際的做法卻是基本上傾向于否定婚內(nèi)強奸之存在。有學(xué)者敏銳地觀察到婚內(nèi)強奸在中國所反映的問題的復(fù)雜性和婚內(nèi)強奸問題在今日之中國的提出與在西方國家和世界上其它地方相比的特殊涵義（3）。