【摘要】能否在強奸罪中評價婚內強奸是目前刑事司法實踐中最富爭議的問題，刑法理論對此存肯定論與否定論的對立。強奸罪的法益應該是雙重的，包括婦女的性權利及社會的性秩序，婚內強奸雖然侵犯婦女性權利，但并不侵犯社會的性秩序?；閮葟娂橐蛉笔娂樽锟腕w要件而不成立強奸罪，對此行為應在傷害罪或虐待罪中加以評價?！娟P鍵詞】婚內強奸；強奸罪；性權利；性秩序【寫作年份】2004年【正文】

一、引論

婚內強奸是指在婚姻關系存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或其他方法強行與妻子發(fā)生性交的行為。[1]如果在事實的層面理解婚內強奸，那么此種行為古今中外多有存在{1}(P522—526){2}(P980—983)。夫妻之間的性行為是婚姻生活中的重要組成部分，合意基礎上的夫妻性行為是溫馨和諧的情愛表現(xiàn)，而非合意的婚內強奸行為不但破壞了正常的婚姻家庭生活，而且構成對妻子身心健康的嚴重侵犯。在道德領域內，婚內強奸顯然應受否定性評價，因為婚內強奸盡管發(fā)生在婚姻狀態(tài)下，但對女性及女性權利的極端藐視導致其同樣是一種嚴重違背性道德應受道義責難的行為。在法律領域內，長期以來，婚內強奸問題并不被我國刑法所重視，但近幾年情況發(fā)生了較大變化。我國2001年修改后的《婚姻法》規(guī)定了家庭暴力及其評價機制，實際上，已把婚內強奸納入了民法調整的范疇。另外在刑事司法實踐中，對過去一向按非罪處理的婚內強奸行為開始出現(xiàn)了有罪判決，罪名均為強奸罪，當然，也有判例堅持過去的一貫態(tài)度，對婚內強奸按無罪處理。[2]應該說在道德及民事法律領域對婚內強奸行為的評價并無太多爭議，對許多問題基本可以達成一致意見，盡管這兩種評價對此類行為的規(guī)范效果并不理想。與此相反，在刑事領域應不應該對婚內強奸進行評價及如何評價，理論及實踐出現(xiàn)了完全對立的觀點，特別是在最高人民法院編輯出版的《刑事審判參考》中對婚內強奸采取了矛盾態(tài)度，直接導致婚內強奸問題的刑事處理具有極大的不確定性，傷害了刑法應有的安全。因此，理論上對婚內強奸的刑法評價進行全面梳理及檢討，就成為刑法學的當務之急。

二、婚內強奸行為罪與非罪的理論之爭

婚內強奸的罪與非罪之爭，是目前學術界討論婚內強奸法律評價問題的核心，實質是強奸罪成立與否的爭論。在此爭論中，形成了肯定說和否定說的對立。否定說認為婚內強奸發(fā)生在夫妻關系存續(xù)期，丈夫強行與妻子性交顯然有別于一般的強奸行為，不能也不應該認定強奸罪?？隙ㄕf認為婚內強奸同樣是非法侵犯婦女性權利，可以也完全應該認定強奸罪的成立。

1.強奸罪成立的肯定論

認定婚內強奸構成強奸罪是學術界的一種新潮，特別是一些非刑法專業(yè)的人士，更是熱衷于肯定論的探討?？隙ㄕ撘话阏J為，我國刑法典關于強奸罪的法律條文，并沒有明文規(guī)定丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主體，婚內強奸構成強奸罪并無罪刑法定的障礙?？隙ㄕ撜咧幸灿腥顺钟邢蕹姓J的態(tài)度，認為把婚內強奸等同于普通強奸似乎有點過份，與普通人的法律感情顯有不符。因此有人修正肯定論認為，婚內強奸認定強奸罪必須有個時間條件，或者是感情破裂長期分居期間，或者是一審法院已判決離婚的上訴期內{3}。修正論中也有人認為，應該根據(jù)丈夫強奸妻子的情節(jié)來決定是否構成強奸罪，情節(jié)輕微可按非罪處理，情節(jié)嚴重應定強奸罪{4}。

僅僅對刑法典的條文作形式主義的解釋，當然不能使肯定說具有較強的理論說服力，所以，肯定論也試圖從應然的角度解釋婚內強奸為什么應該認定強奸罪。從應然的角度探尋法條的解釋理由，此種工作離開了法條文字的限制，使之存在更大的理論空間?；閮葟娂閼撛u價為強奸罪的主要理由包括以下幾點：第一，婚內強奸行為雖然發(fā)生在夫妻之間，但婦女的性權利不會因結婚而消失，此種行為與普通強奸行為并無本質區(qū)別，同樣是嚴重侵犯婦女性權利的行為，同樣是有嚴重的社會危害性，理應對其犯罪化。第二，人類的性文明嚴格否定婚內強奸，特別是隨著女性地位的不斷提高，婚內強奸行為越來越令人難以忍受。“婚內有奸的立法與司法最早出現(xiàn)于西方并可認為是現(xiàn)代西方法律制度的產物，且與西方女權主義緊密關聯(lián)，但在中國，它同樣是有意義，因為它表達的是女性獨立人格權利的呼喚與確證，表明的是女性性權利意識的覺醒與渴求”{5}(P502)。第三，丈夫雖然有與妻子性交的權利，但是此種權利是絕對不能“強制執(zhí)行”的權利{6}(P150—151)。第四，中國目前有大量的已婚婦女因婚內強奸而生活在水深火熱之中，急需刑法去營救。社會學學者往往更關心這點理由。