一、自始履行不能概述

自始履行不能，是指在給付義務(wù)成立之時給付即為不可能。此概念最早起源于羅馬法，法學(xué)家賽*斯曾提出過“給付不能的債務(wù)無效”的論斷。履行不能是契約法核心問題之一，因?yàn)樗陌l(fā)生會影響契約目的客觀上無法實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而發(fā)生債務(wù)消滅或轉(zhuǎn)化為損害賠償之債。作為履行不能之一的自始履行不能，涉及到合同是否能成立，或即使成立了，合同卻因?yàn)闆]能得到履行而產(chǎn)生如何確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的享有和負(fù)擔(dān)問題。因而，它也是值得探討的問題。通說認(rèn)為，以債務(wù)成立時是否有履行不能的事實(shí)存在為標(biāo)準(zhǔn)，將履行不能分為自始不能和嗣后不能，與自始不能相對的是嗣后不能，即債務(wù)成立后發(fā)生的給付不可能。

傳統(tǒng)理論和立法，嗣后不能是關(guān)于債務(wù)履行、違約責(zé)任的問題，對于合同效力沒有影響。而對于自始履行不能的合同，傳統(tǒng)理論以確認(rèn)其無效為原則。受羅馬法影響，德國傳統(tǒng)學(xué)理認(rèn)為，在契約法上標(biāo)的之何時不能，有極大意義，如果標(biāo)的無法實(shí)現(xiàn)，則不發(fā)生法律上的效力。大陸法系國家民法典多承襲之，如修改前的《德國民法典》第306條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的契約，無效”，《瑞士債務(wù)法》第20條完全采納了這一原則，我國臺灣地區(qū)民法第246條也效仿德國法作了規(guī)定。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實(shí)際情況并非如此，有學(xué)者指出：“此項(xiàng)規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認(rèn)契約有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行之賠償責(zé)任?！?/p>

而近年來，關(guān)于自始不能導(dǎo)致合同無效的理論和立法都有所改變，其趨勢是自始不能不再作為合同無效的原因，立法和司法實(shí)踐逐漸將此種狀態(tài)的合同視為有效，從而使債務(wù)人負(fù)債務(wù)違反的責(zé)任?！秶H商事合同通則》明確規(guī)定“合同訂立時不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力”，“合同訂立時一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)之財產(chǎn)的事實(shí)本身不影響合同的效力”;修改后的《德國民法典》第311a條規(guī)定：在訂立合同時給付障礙已經(jīng)存在的，不影響合同的有效性并不再區(qū)分締約前的不能與締約后的不能，而是將標(biāo)的不能作為影響合同履行的原因。我們從以下對傳統(tǒng)理論和立法的缺陷的分析，以及對自始履行不能情況下仍認(rèn)為合同有效的可行性和價值的考察，就能發(fā)現(xiàn)這種趨勢是有其合理性的。