1、廣告合同的定性。

廣告服務涉及面廣，對象復雜，加之廣告的多元化、現(xiàn)代化和高科技化等，廣告合同缺乏具體的衡量標準，從而使現(xiàn)實的廣告服務與廣告受益者之間所期待的廣告效益相去甚遠，極易引起廣告合同的履行糾紛。當發(fā)生糾紛時，廣告合同的定性、法律的適用無疑對案件的處理結果是至關重要的。我國合同法只就廣告制作合同歸類于承攬合同，其他的情形則未作明確。然而，對案件糾紛的定性是確定法律關系的前提，是正確適用相應的法律、法規(guī)的基礎。我認為，對司法實踐中出現(xiàn)的各種各樣的廣告糾紛案件的定性和法律、法規(guī)的適用有如下情形：對于廣告制作、發(fā)布(屬于廣告制作附隨義務)合同糾紛的案件，符合承攬合同的構成要件，廣告制作法律已納入承攬合同調整的范疇，對該類糾紛案件定性為承攬合同糾紛，適用承攬合同的相關規(guī)定;對于租賃廣告牌位合同糾紛的案件，盡管法律對廣告租賃合同未明示，但符合租賃合同的構成要件，對這類糾紛案件定性為租賃合同糾紛，適用租賃合同的相關規(guī)定;對于廣告發(fā)布合同糾紛案件，符合委托合同的構成要件，對這類案件定性為委托合同糾紛;對于既有廣告的制作，又有廣告的發(fā)布的這類合同糾紛的案件，要根據(jù)此類合同在制作還是在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛來確定案件的性質。如在制作階段發(fā)生的糾紛一般定性為承攬合同，如在發(fā)布階段發(fā)生的糾紛根據(jù)合同的約定來確定，發(fā)布屬于制作的附隨義務則應為承攬合同，若發(fā)布不屬于制作的附隨義務而是一種委托關系則應為委托合同糾紛。對于既有制作上發(fā)生糾紛，又有發(fā)布上出現(xiàn)糾紛的定性問題不容易判定，我個人認為，根據(jù)合同具體爭執(zhí)的主要問題歸屬于制作還是發(fā)布，哪個為主要義務以用哪個階段上使合同不能履行的因素最大等等來綜合判定其性質。對于既有廣告的制作、發(fā)布，又有廣告牌位租賃的這類合同，很難判定其性質為某類有名合同，要根據(jù)實務中價值的取向來確定。即根據(jù)這類合同在哪個階段發(fā)生的糾紛按相應發(fā)生階段法律所調整的范圍來適用法律。如糾紛發(fā)生在廣告制作階段，則適用承攬合同處理;如發(fā)生在廣告發(fā)布(不含制作附隨義務)階段，則適用委托合同;發(fā)生在廣告牌位的租賃階段，則適用租賃合同。

2、廣告合同履行過程中常見的法律風險

一是廣告合同履行不能的風險。這里除了不可抗力外，主要存在于企業(yè)請名星做形象代言人。在正常情況下，一般不會有什么問題，但當明星因某種原因導致個人形象大幅下降時，仍繼續(xù)使用這樣的明星形象無疑只能給企業(yè)帶來負面作用。由于對于這類事件，企業(yè)在制定合同時都沒有預防措施或解決條款，一旦出現(xiàn)這種情況，只能自咽苦果。

二是廣告程序違法導致的法律風險。按照《廣告法》的規(guī)定，企業(yè)委托設計、制作、發(fā)布廣告，應當委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。企業(yè)利用廣播、電視、報紙等媒介發(fā)布廣告，應由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。

三是廣告圖像侵權的法律風險。個別企業(yè)在利益驅動下，未經(jīng)許可擅自使用他人肖像或美術作品做廣告，結果導致侵權。

四是虛假廣告的法律風險。所謂虛假廣告，即廣告的內(nèi)容與實際情況明顯不符。主要表現(xiàn)在：對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質量、價格、生產(chǎn)者、有效期及服務的內(nèi)容、形式、質量、價格與實際不符;廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語言不真實;廣告不能實事求是地傳遞商品或服務的信息，如有的廣告所宣傳的商品或者服務根本就不存在，有的商品未取得專利權但在廣告中謊稱取得專利權等等。虛假廣告一旦敗露，只能對企業(yè)的形象塑造起到相

反效果，并且由廣告主承擔民事責任。