一、合同解除后違約金責(zé)任能否適用

筆者認(rèn)為，違約金責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用，其原因在于：

第一，租賃合同解除后，合同向未來消滅，已經(jīng)履行部分的合同關(guān)系不受影響。換言之，已經(jīng)履行部分在觀念上可以看作與被解除部分的合同相互獨立的兩個合同。于此，已經(jīng)經(jīng)過的承租人占有、使用租賃物期間可以看作是一個有確定期限的租賃合同(期限至解除之日)。由此，由于該合同的效力并不因解除而受影響，故包括違約金責(zé)任在內(nèi)的合同條款仍然拘束雙方當(dāng)事人。

一種觀點認(rèn)為，如果將解除前后的租賃合同看作兩個獨立的合同，則不會發(fā)生解除權(quán)的問題。因為后一個合同根本就不存在違約行為，所以這樣理解繼續(xù)性合同是錯誤的。

筆者認(rèn)為，這種觀點只有現(xiàn)實是兩個獨立合同的情況下才成立。而現(xiàn)實是，這是一個合同，我們在理解上、在觀念上可以把解除前后的合同關(guān)系拆分為兩個，因而是一種擬制而非現(xiàn)實，其目的是為了更好地理解解除的溯及力問題。如果現(xiàn)實是兩個合同，則就沒有必要討論后一個合同的解除權(quán)問題。此其一。

其二，從另外一個角度觀察，正是因為租賃合同的繼續(xù)性特征，才導(dǎo)致我們能夠把一個租賃合同在解除后理解為兩個租賃合同，而非可以把它在觀念上拆分為兩個合同而導(dǎo)致租賃合同的繼續(xù)性特征。該觀點發(fā)生了倒果為因的錯誤。

其三，正如崔建遠(yuǎn)教授所言，繼續(xù)性債權(quán)可以從兩個角度把握：一方面把繼續(xù)性債權(quán)作為一個整體，也必須如此。另一方面，在一定條件下，如在履行的具體操作上、在違約與否的判斷上、在訴訟時效的適用上等，可將繼續(xù)性債權(quán)區(qū)分為若干個債權(quán)，每個這樣的債權(quán)可以取名為“個別債權(quán)”，每個“個別債權(quán)”具有某種程度上的經(jīng)濟(jì)上和法律上的獨立性(崔建遠(yuǎn)：《繼續(xù)性債權(quán)與訴訟時效》，人民法院報2003年6月27日)。正因如此，才有將解除前后的租賃合同看作兩個“個別債權(quán)”，在違約責(zé)任的判斷上分別適用的可能性。

第二，合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后當(dāng)事人“有權(quán)要求賠償損失”。通說認(rèn)為，這里的賠償損失，“依然是因違約而發(fā)生的損害的賠償”。在我國合同法理論和實踐都將賠償性違約金的性質(zhì)定為損害賠償?shù)念A(yù)定的背景下，第九十七條隱含了這樣一個結(jié)論：租賃合同解除后，違約金責(zé)任仍可適用(第九十八條規(guī)定的“結(jié)算和清理條款”到底是否包括違約金條款，學(xué)者多數(shù)語焉不詳，實務(wù)中也各行其是。因此，筆者求助于第九十七條)。

第三，既然賠償性違約金是損害賠償額的預(yù)定，它不僅具有補(bǔ)償損害的功能，更有減輕當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)、節(jié)約訴訟成本的作用，因此，適用違約金責(zé)任比賠償損失更有利，法律不會僅允許后者而禁止前者。

第四，從比較法的觀點來看，我國臺灣地區(qū)實務(wù)上甚至認(rèn)定懲罰性違約金條款也不因合同解除而消滅。如果說這種觀點在一時性合同場合還可質(zhì)疑的話，在繼續(xù)性合同場合反倒顯得更加合理。

綜上所述，租賃合同解除前已經(jīng)發(fā)生的違約行為仍然適用違約金條款。

二、合同解除前遲延履行部分的違約金應(yīng)如何計算

一種觀點認(rèn)為，遲延履行違約金應(yīng)當(dāng)計算到合同解除之日，即使在合同解除之日及之后承租人仍然處于遲延的，亦是如此。原因在于，合同解除后，對當(dāng)事人即沒有拘束力，從而所有的權(quán)利義務(wù)在合同解除時確定不變。合同解除之后，當(dāng)事人進(jìn)入一種法定的清算關(guān)系，如果當(dāng)事人繼續(xù)遲延的，應(yīng)當(dāng)按照逾期貸款利率來計算遲延履行違約金。

筆者不同意這種觀點，原因在于：第一，所謂合同解除的溯及力問題，是指合同解除能否影響已經(jīng)經(jīng)過的合同關(guān)系。無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關(guān)系向?qū)硐麥纾獬暗暮贤P(guān)系仍然有效。如果以此概念作為討論的基礎(chǔ)，則解除前的合同關(guān)系仍然拘束當(dāng)事人，因為它仍然有效。于此場合，遲延履行違約金的數(shù)額只能根據(jù)當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)與實際遲延的時間的乘積而得，而與合同解除的時間無關(guān)。

第二，因為解除前的合同有效，所以違反該有效的合同所產(chǎn)生的遲延履行責(zé)任甚至可以看作一個與解除權(quán)的行使完全無關(guān)的事物，從而，該遲延履行責(zé)任的計算就與一個處于遲延且未解除的買賣合同并無二致。即，遲延行為持續(xù)的時間決定了遲延履行責(zé)任的大小，計算標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)約定。由此，也應(yīng)當(dāng)是計算至實際履行之日。

第三，如果合同未被解除，則租賃期間遲延給付租金的滯納金在實務(wù)和理論上都是從遲延之時計算至實際給付之日(經(jīng)常表現(xiàn)為判決執(zhí)行之時)，并無疑問。

如果解除后反倒只計算至解除之時，則被違約人所獲得的賠償要比不解除合同少，甚至少很多，從解除制度的目的而言，不利于守約方行使解除權(quán)，也不利于其從已經(jīng)無意義的合同中解脫出來，合同解除制度的目的也會受到阻礙。另一方面，也會促使守約人為了獲得更完整的賠償而怠于行使解除權(quán)，使已經(jīng)毫無意義的合同持續(xù)下去，宏觀來看，難謂有效率之秩序。

第四，如果當(dāng)事人未約定遲延履行違約金，按照我國合同法理論與實踐都承認(rèn)的實際賠償原則，承租人應(yīng)當(dāng)賠償因其遲延行為所造成的損失，其計算方法應(yīng)當(dāng)是遲延給付租金的數(shù)額與同期銀行利息和實際遲延天數(shù)的乘積。相應(yīng)地，遲延履行違約金的計算也應(yīng)當(dāng)以實際遲延的時間為準(zhǔn)。

第五，從遲延履行違約金的經(jīng)常性的約定方式來看，該違約金本身亦為一個繼續(xù)性債權(quán)，其數(shù)額隨著時間的經(jīng)過而不斷增加，該數(shù)額只有在遲延行為終止即承租人繳納全部租金之時方才確定。所以，解除權(quán)解除的是后來的合同，并不能“解除”或消滅仍然存在的遲延狀態(tài)。

第六，按照有的論者的說法，在解除后，因為承租人的使用收益不能返還，所以，繼續(xù)給付租金義務(wù)和法定利息也是第九十七條的“采取其他補(bǔ)救措施”的應(yīng)有之義。但是，既然承認(rèn)解除之前的合同關(guān)系仍然存在，為何基于該有效的合同關(guān)系所產(chǎn)生的履行請求權(quán)會轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)呢?崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同解除無溯及力時……當(dāng)事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務(wù)，對方卻未履行對待給付，或者雖然也履行了債務(wù)，但雙方各自的履行在數(shù)量上不對等。對這一問題采取所有物返還顯然不妥，因為給付人在合同解除后仍未取得給付物的所有權(quán)。唯一的辦法是運用不當(dāng)?shù)美贫燃右越鉀Q，即受領(lǐng)人將其多得的利益按不當(dāng)?shù)美?guī)則加以返還?！?/p>

在租賃合同場合，該觀點需要進(jìn)一步檢討。在我國臺灣地區(qū)的“終止”概念下，有學(xué)者認(rèn)為此種終止不發(fā)生“原狀回復(fù)問題”。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第259條之規(guī)定，原狀回復(fù)既有大陸地區(qū)民法上的所有物返還、也有不當(dāng)?shù)美颠€。如此看來，至少存在否定“唯一的辦法是運用不當(dāng)?shù)美贫取钡目赡苄浴?/p>

結(jié)合租賃合同而言，如果承租人已給付全部租金，但租賃期間合同被解除的，對于剩余期間的租金，出租人為不當(dāng)?shù)美?，原因在于租賃合同解除后，向未來發(fā)生效力，出租人對于解除后的剩余期間的租金，其受領(lǐng)無“合法根據(jù)”(民法通則第九十二條)，該觀點成立;如果出租人交付租賃物、承租人拖欠租金，合同被解除，將承租人給付解除前已拖欠的租金認(rèn)定為“返還不當(dāng)?shù)美?，則顯然是指其在解除之前占有使用租賃物無“合法根據(jù)”，這恰恰與我們所說的解除前的合同關(guān)系仍然存在相矛盾。

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