原告：王某、延邊хх公司。

被告：延邊хх旅行社有限公司(以下簡稱延邊旅行社)、遼寧省хх旅行社(以下簡稱遼寧旅行社)。

原告王某是延邊хх公司的一名職員。2006年4月11日，延邊хх公司與第一被告延邊旅行社簽訂了《吉林省出境旅游合同》，旅行行程為新、馬、泰、港、澳十五日游，出境旅游人員為包括原告王某在內(nèi)的該公司員工共7人，旅游費(fèi)用為每人5430元。合同簽訂后，延邊хх公司向延邊旅行社交納了旅游費(fèi)38010元，但延邊旅行社因報團(tuán)旅游人數(shù)未達(dá)到組團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)，遂向第二被告遼寧旅行社發(fā)出傳真，要求將王某等7人轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)。遼寧旅行社收到傳真后，同意合并組團(tuán)，收取了延邊旅行社的匯款。2006年4月24日，王某等一行人員在馬來西亞旅游途中發(fā)生交通事故，王某腰部受傷較重，經(jīng)司法鑒定評定為九級傷殘。2007年3月，原告訴至延吉市人民法院要求二被告共同賠償殘疾賠償金、醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、律師費(fèi)、精神損害撫慰金等共計86247元。

二、裁判

法院審理后認(rèn)為，延邊хх公司是受原告王某的委托以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第一被告延邊旅行社簽訂了旅游合同，原告王某與被告延邊旅行社形成了旅游服務(wù)合同關(guān)系。延邊旅行社將王某轉(zhuǎn)至第二被告遼寧旅行社合并組團(tuán)以后，王某與遼寧旅行社之間形成了旅游服務(wù)合同關(guān)系。遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務(wù)，造成王某在旅游過程中身體遭受傷害，對此應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。被告延邊旅行社在將王某轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)時，從中收取中介費(fèi)，對因遼寧旅行社未盡到合理的安全保障義務(wù)應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。原告王某請求支付精神損害撫慰金及律師費(fèi)，因缺乏法律依據(jù)，故不予支持。

一審判決后，原、被告雙方均未提出上訴，現(xiàn)該判決已發(fā)生法律效力。

三、法官評析

本案是由游客起訴旅行社引發(fā)的旅游合同糾紛，此類糾紛隨著我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高及人們的精神文明追求而不斷上升并頻頻見諸報端，筆者想通過剖析此案例，探討旅游合同中存在的若干法律問題。

(一)本案的原告是否是適格主體

本案中，與延邊旅行社簽訂出境旅游合同的對方當(dāng)事人是原告王某所在的延邊хх公司，而并非王某本人。在此類糾紛中，游客能否以自己的名義向法院提起訴訟，筆者認(rèn)為答案是肯定的。

究其原因是，根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。”王某雖然并非旅游合同的直接簽訂者，但她是旅行社提供旅游服務(wù)的直接對象，即在旅行社提供旅游服務(wù)與在王某享受旅游服務(wù)的過程中所產(chǎn)生的諸多具體的權(quán)利義務(wù)均指向王某本人。本案中，王某在旅游過程中，因其乘坐的大巴發(fā)生交通事故造成身體傷害，作為法律所保護(hù)的權(quán)利被侵害的一方，王某與本案存在直接的利害關(guān)系，具有主體資格。

(二)旅行社的轉(zhuǎn)團(tuán)問題

本案中，延邊旅行社因報名旅游人數(shù)不足組團(tuán)人數(shù)，在征得原告王某的書面同意后，將其轉(zhuǎn)至遼寧旅行社合并組團(tuán)。筆者發(fā)現(xiàn)，旅行社的此類做法在我國旅游業(yè)中幾乎成為行業(yè)慣常做法。

我國《合同法》第88條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！?，俗稱合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，旅行社的上述做法可以理解為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，只要這種轉(zhuǎn)讓不違反《合同法》第79條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓情形，旅行社在征得旅游者的同意后可以將自己在合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。至于旅行社轉(zhuǎn)團(tuán)是否要經(jīng)過旅游者的書面同意，國家旅游局于2001年發(fā)布的《旅行社管理條例實施細(xì)則》在第54條中規(guī)定：“旅行社因不能成團(tuán)，將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)時，須征得旅游者書面同意。未經(jīng)旅游者書面同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！边@一行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，從法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)上分析，是一種應(yīng)為模式，即我國的旅行社在轉(zhuǎn)團(tuán)時必須要經(jīng)過旅游者的書面同意。結(jié)合本案，延邊旅行社是旅游合同的轉(zhuǎn)讓方，遼寧旅行社是合同的受讓方，因該轉(zhuǎn)讓已經(jīng)過王某的書面同意，故屬于合法轉(zhuǎn)讓。

(三)旅游糾紛中的違約之訴和侵權(quán)之訴

本案中，原告王某以二被告違反旅游合同義務(wù)為由提起訴訟，從訴因上看系違約之訴。在旅游過程中，游客如發(fā)生人身財產(chǎn)損害，可以選擇提出違約之訴或侵權(quán)之訴，而這兩者之間存在諸多區(qū)別，旅游者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎分析違約與侵權(quán)的各種情況，并按照有利于自己訴訟的原則進(jìn)行選擇。

首先，二者的管轄法院不同。根據(jù)我國民事訴訟法關(guān)于管轄的相關(guān)規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，而因侵權(quán)行為提起的訴訟，應(yīng)由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

其次，二者的舉證責(zé)任不同。一般情況下，游客提起違約之訴，需證明旅行社在提供旅游服務(wù)過程中存在違反合同義務(wù)之處，游客如提起侵權(quán)之訴，需證明侵權(quán)人實施侵權(quán)行為以及侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。相比之下，游客提起侵權(quán)之訴，其舉證難度較大。

再次，賠償責(zé)任范圍不同。旅游合同中可以約定違約金的數(shù)額，如沒有約定則按照游客因違約而受到的實際損失計算，包括直接損失和間接損失，但一般情況下精神損害賠償不納入違約責(zé)任賠償范圍。侵權(quán)責(zé)任賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，此外游客因其人格權(quán)遭受侵害造成精神創(chuàng)傷和痛苦時，還可以提出精神損害賠償。

(四)游客的精神損害撫慰金請求權(quán)

我國傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，違約責(zé)任的損害范圍只限于財產(chǎn)上的損害賠償，不包括精神損害賠償，后者只在侵權(quán)責(zé)任體系里研究。在司法實踐中也同樣如此，對于游客在違約之訴中提出精神損害撫慰金請求一般不予支持。

在英美法系國家的判例中可以找出，法官在審理例如假日旅游合同等以提供精神享受和愉悅為內(nèi)容的合同時，如果一方違反合同，導(dǎo)致明顯精神上的痛苦時，支持違約精神損害賠償請求。對此問題，筆者認(rèn)為，能否突破我國現(xiàn)有的民法通則和合同法中的相關(guān)規(guī)定，在追究旅行社的違約責(zé)任的同時給予游客精神損害賠償，首先應(yīng)區(qū)分因旅行社的違約導(dǎo)致游客精神未得到享受和愉悅中的“精神損害”與民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任中的“精神損害”之內(nèi)涵。后者的“精神損害”損害賠償前提是，權(quán)利人的人格權(quán)遭受非法侵害，只有滿足這一前提，游客才能通過提出侵權(quán)之訴來請求得到精神損害賠償。但實踐中大量存在的情況是，雖然旅行社構(gòu)成違約但游客的人格權(quán)并未遭受侵害，如旅行社單方面改變旅游路線，未到達(dá)合同中約定的目的地，使得游客的旅游目的落空，未讓游客達(dá)到“精神”享受和愉悅的效果。此時按照現(xiàn)有法律規(guī)定，游客在違約之訴中提出精神損害賠償之請求無法得到支持。筆者認(rèn)為，此處的“精神損害”是一種游客通過希望旅游所要達(dá)到的可得利益，而可得利益受我國合同法保護(hù)。因此，筆者提議，當(dāng)旅行社的違約行為導(dǎo)致游客無法獲得這種可得利益，但并未造成游客人格權(quán)受損的情況下，可以借鑒英美法系國家的判例，適當(dāng)考慮游客的精神損害賠償之請求。