自裁管轄與仲裁管轄權司法監(jiān)督的程序競合

(一)仲裁程序與訴訟程序的并行

如前文所述，大多數國家將仲裁管轄權的最后決定權賦予法院，除法國、比利時等少數國家外，大多數國家的立法和《國際商事仲裁示范法》都賦予當事人在仲裁開始前或仲裁進行中向法院提起仲裁管轄權異議的權利。如果法院認定仲裁庭享有管轄權，則仲裁程序繼續(xù)進行，成為該糾紛解決的程序，從而導致仲裁程序與訴訟程序的并行，但此時的訴訟程序究竟是什么性質?示范法和許多國家的立法均沒有明確，從各地的立法實踐看，有兩種做法。

一種做法是將此時的訴訟程序處于“中止”狀態(tài)。如《香港1996年仲裁(修訂)法》規(guī)定，“法院或大法官倘信納并無充分理由支持該事項可無須按照協(xié)議提交仲裁，以及信納申請人在法律程序展開時并一直依然準備和愿意作出任何能使仲裁恰當進行的必要事情，可作出命令將法律程序擱置。”即采用中止訴訟形式，將法律程序(訴訟)“擱置”起來，先提交仲裁。

另一種做法是將此時的訴訟程序處于“終止”狀態(tài)。如臺灣《商務仲裁條例》規(guī)定，若當事人不遵守仲裁契約而另行提起訴訟時，“據以請求法院駁回原告之訴?！边@與我國《仲裁法》第26條，“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴”的規(guī)定大致相當，即采用駁回起訴形式，實際上是終止法院管轄權。

訴訟程序在仲裁開始后處于“中止”還是“終止”的狀態(tài)，在實踐中的大多數情況下并無區(qū)別，處于“中止”的訴訟程序將隨著仲裁程序的結束而“終止”，但也有例外，這種例外一般出現在仲裁、訴訟兩套并行的程序出現競合的情形下。這種競合具體可分為積極的竟合與消極的競合。

(二)自裁管轄程序和仲裁管轄權司法監(jiān)督程序的消極競合

自裁管轄程序和仲裁管轄權司法監(jiān)督程序的消極競合是指，對某一特定的爭議，仲裁程序和訴訟程序都不予管轄的情形。較常見的情形是，如果仲裁庭認為自己沒有管轄權，而法院則認定仲裁協(xié)議有效，產生兩種程序的消極竟合。在這種情況下，由于法院顯然不能強制仲裁員進行仲裁，仲裁協(xié)議事實上已不能執(zhí)行，訴訟程序亦已停止，當事人必須達成新的仲裁協(xié)議，或者重新提起訴訟。另外，如果法院在仲裁管轄權異議時認定仲裁庭有管轄權，但后來在仲裁進行階段因仲裁員或案件自身的原因被法院撤銷從而使仲裁程序終止，也會產生這兩種程序的消極競合。

在這兩種程序消極競合的情形下，如果在仲裁管轄權異議時，法院以“擱置”的形式使訴訟程序處于中止狀態(tài)，則一旦仲裁程序被終止，訴訟程序即自動恢復，無需當事人重新起訴，顯然有利于爭議解決效率的提高，以及避免訴訟程序與仲裁程序的消極競合。

反對這一做法的意見認為，解決商事糾紛的方法，除了訴訟、仲裁外，還有其他許多解決方法，如和解、協(xié)調等，如果法院自動恢復訴訟程序，顯然剝奪了當事人選擇其他解決方法的自由。仲裁協(xié)議排斥訴權之效力來源于法律對當事人放棄訴權的確認，因此，當事人既然有訂立仲裁協(xié)議的自由，當然也有通過明示或者默示的方式放棄仲裁的自由。一方當事人以起訴行為明示放棄仲裁，另一方當事人只要沒有向法院提出異議，均可視為對仲裁協(xié)議的默示放棄，而他是否參加訴訟或申請仲裁則在所不問，因為另一方當事人是否已申請仲裁，對法院來說不可能也無需知情。既然雙方當事人都明示或默示放棄仲裁，仲裁管轄權自然歸于消滅。而且，法院的管轄權是強制性的，一旦當事人再次提起訴訟，對方當事人除了應訴抗辯或棄權外別無選擇，因此若將一方當事人在仲裁開始前起訴的行為視為尋求訴訟解決的意思表示，那么，以“擱置”的形式自動恢復訴訟程序并沒有剝奪當事人的自由，卻能有效地避免這兩種程序的消極競合。

(三)自裁管轄程序和仲裁管轄權司法監(jiān)督程序的積極競合

二十世紀中葉以來，雖然在某些具體問題的處理上，如仲裁協(xié)議能否排除法院的專屬管轄權等，各國的做法并不一致，但隨著仲裁制度的逐步完善，仲裁程序和訴訟程序的積極競合現象，在總體上已得到協(xié)調。[16]但并非完美無缺。

在有效仲裁協(xié)議的前提下，一方當事人向仲裁庭申請仲裁啟動仲裁程序，而對方當事人始終不參與仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管轄權抗辯，卻直接向法院起訴啟動訴訟程序。如果仲裁申請人也始終不參加訴訟程序，也不向法院提出管轄權異議，那么就會產生仲裁程序和訴訟程序并行的情形，即自裁管轄程序和仲裁管轄權司法監(jiān)督程序的積極競合。

大多數國家立法規(guī)定，法院對仲裁管轄權的司法監(jiān)督以當事人的妨訴抗辯為前提，法院不能自動依職權中止訴訟程序，也不允許法院強制當事人提交仲裁。[17]一方面，一方當事人不顧仲裁協(xié)議的存在向法院起訴，如果對方當事人沒有向法院主張仲裁管轄權異議的抗辯，法院不能自動依職權中止訴訟程序，而應作出缺席判決;另一方面，如果仲裁庭根據自裁管轄原則認為自己有仲裁管轄權，提起訴訟的當事人不參加仲裁程序并不影響仲裁庭的仲裁管轄權，也不影響仲裁程序的進行和仲裁庭作出裁決的效力。從而最終導致同一個爭議出現既有有效判決又有有效裁決的矛盾，顯然是制度設計中的漏洞。當然，這種積極競合的情形在理論上是成立的，但在實踐中卻是較為罕見的。