競業(yè)限制違約金的約定程序

1.競業(yè)禁止糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序。

對此，我國勞動法及相關的勞動仲裁條例中并沒有明確規(guī)定，地方性的法律法規(guī)對此也存在不同規(guī)定。當事人的救濟手段也應該是雙方面的，原告既可以將其作為勞動爭議處理，按勞動法的有關規(guī)定尋求公法上的救濟;又可以將其作為知識產(chǎn)權案件列入普通的民商事糾紛，直接尋求私法上的保護。實踐中，競業(yè)禁止糾紛申請勞動仲裁的案例已有發(fā)生，但法院直接受理競業(yè)禁止糾紛的情形也是大量存在的。所以，從保障雙方當事人的利益來講，兩種手段應該是并行不悖的。

2.支付經(jīng)濟補償費是否構成競業(yè)禁止條款有效的必要條件

我國法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，《勞動合同法》規(guī)定：解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?？梢娏⒎ㄚ厔菀洋w現(xiàn)出將補償費作為合同必備條款的傾向。司法實踐中也實際采納了雇主未給予雇員合理的補償費即認定競業(yè)禁止條款無效的觀點。從公平原則來看，用人單位運用競業(yè)禁止條款限制員工離職后的活動時，應給予員工相應的經(jīng)濟補償。

3.在競業(yè)禁止中違約賠償標準的舉證責任

在競業(yè)禁止合同中沒有約定違約責任的情況下，應以用人單位所受到的實際損失來確定賠償標準。用人單位有提供因此而遭受損失的合理證明的舉證責任。

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

第一百一十四條當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）：

第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

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