在國際商事仲裁中,各國一般都要求仲裁協(xié)議必須具備書面形式。《紐約公約》專門就仲裁協(xié)議書面形式作出規(guī)定:“書面協(xié)定者,為當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定?!逼錀l文所稱“函電”當時僅僅包括了信件、電報和電傳。《示范法》第7條第2款在仲裁協(xié)議的“書面”要求方面較之《紐約公約》有新的突破,表現(xiàn)在:第一,書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的仲裁協(xié)議;第二,雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書面的仲裁協(xié)議的依據(jù)。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁工作組第32屆會議討論了“書面形式”的仲裁協(xié)議和電子商務(wù)的問題,工作組普遍認為為了促進電子商務(wù)運用于國際貿(mào)易并讓當事人自行商定在電子商務(wù)領(lǐng)域中使用仲裁手段,《紐約公約》第2條第2款應(yīng)解釋為包括《電子商務(wù)示范法》第2條界定的電子通訊手段。于是,在符合公約所確立的支持仲裁的精神的前提下,國際上對“書面形式”作為擴大的理解,這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)、不存在雙方當事人簽署的書面協(xié)議
例如,合同是通過某一經(jīng)紀人締結(jié)的,經(jīng)紀人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本,其中包括了仲裁條款,但當事人雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系;又如,載有仲裁條款的合同是在當時一方提議的合同案文的基礎(chǔ)上形成的,而另一方并未以書面形式明示接受,但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上提及該合同;再如,在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款,這些書面條款是標準形式的,其中含有仲裁協(xié)議。按照傳統(tǒng)的理解,“書面”常常意味著簽字?,F(xiàn)在的國際仲裁實踐已不要求仲裁協(xié)議必須經(jīng)各方當事人簽署,一些國家的立法也明確規(guī)定此點。如英國《1996年仲裁法》第5條規(guī)定,仲裁協(xié)議以書面形式達成,無論當事人簽字與否。
(二)、通過推定認定仲裁協(xié)議的成立
例如,按照《紐約公約》,仲裁協(xié)議可由當事人以互換通訊的方式達成?;Q往往意味著一來一往,一方要約,另一方承諾。也就是說,默示接受仲裁協(xié)議是不可行的。但最近的司法及仲裁實踐表明,一方發(fā)出了包含仲裁條款的要約,另一方未作答復(fù)但履行了合同,視為接受了仲裁協(xié)議。又如,相同的當事雙方在交易過程中訂立了一系列的合同,以往的合同成載入有效的仲裁協(xié)議,但所涉的合同并沒有簽字的書面憑證,或沒有就該合同交換過書面意見。再如,提單上以提及方式包含該租船合同的條款以及含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的提單持有人簽字。在立法上,受到《示范法》的影響,無論是英美國家,還是大陸法系國家,越來越多的國家規(guī)定,在訴訟或仲裁程序中,對案件的實體問題進行討論,即可彌補仲裁協(xié)議形式上的任何缺陷。也有一些國家這樣規(guī)定,在訴訟或仲裁程序的文件交換中,一方聲稱存在仲裁協(xié)議,另一方在回復(fù)中沒有提出異議,仲裁協(xié)議即成立。
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簡介:
彭功平,男。1999-2005年,在政法系統(tǒng)工作,2005年至今為專職律師,湖北金雅律師事務(wù)所主任律師。自2005年開始從事專職律師工作。原任職于武漢市公安局,在其任職期間已對刑事辯護進行過系統(tǒng)化的研究。由于多年的警察工作經(jīng)歷和職業(yè)律師的辦案經(jīng)驗,在對無罪辯護方面有著獨特的見解,多次為被告人成功無罪辯護,在多年的辦案經(jīng)驗中總結(jié)出了一套專業(yè)處理刑事案件的流程。
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