3、 銷(xiāo)售和許可當(dāng)閱讀第七巡回上訴法院的判決時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在判決中，“收縮包裝許可”一詞比“收縮包裝合同”（收縮包裝合同法）一詞出現(xiàn)得更頻繁，這表明法院試圖區(qū)分這兩個(gè)不同的概念；與此同時(shí)，它還試圖判斷軟件事務(wù)的性質(zhì)。然而，對(duì)于每天在市場(chǎng)上進(jìn)行軟件交易的各方來(lái)說(shuō)，有多少方真正考慮過(guò)他們進(jìn)行的軟件交易是軟件銷(xiāo)售還是軟件許可？定義軟件交易線對(duì)于軟件銷(xiāo)售商和用戶銷(xiāo)售軟件副本或軟件使用許可證具有重要意義。二者的區(qū)別在于,雙方的權(quán)利義務(wù)有很大差異,；同時(shí)，對(duì)交易雙方利益平衡的考慮將決定法律更愿意保護(hù)哪一方的利益。在討論這個(gè)問(wèn)題時(shí)，我們必須回到過(guò)去，重新認(rèn)識(shí)計(jì)算機(jī)軟件的隱形性。作為一種商品，它本質(zhì)上不同于杯子。雖然，它可以附在CD-ROM或其他媒體上供我們感知，但它可以很容易地在不同的用戶之間復(fù)制和傳輸，而不會(huì)影響原作。[5] 因此，我們有理由相信，在軟件交易中，一些不同于普通商品的交易規(guī)則是完全可以理解和被法律接受的。關(guān)鍵問(wèn)題是采取什么形式。如果軟件交易只是出售一份拷貝，這意味著軟件的所有權(quán)由用戶獲得，用戶可以像對(duì)待自己的杯子一樣對(duì)待軟件，可以轉(zhuǎn)讓或從中受益。這是普通用戶的自然想法：當(dāng)然，我購(gòu)買(mǎi)的商品應(yīng)該由我控制。然而，軟件供應(yīng)商并不這么認(rèn)為。從收入最大化的角度來(lái)看，供應(yīng)商只想向用戶出售其軟件的使用權(quán)，而用戶除了使用軟件之外沒(méi)有任何權(quán)利。問(wèn)題出現(xiàn)了：如果我們?nèi)ド痰曩I(mǎi)一個(gè)杯子，付了錢(qián)，拿到了杯子，雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系就確定了。這是因?yàn)榻灰纂p方之間的關(guān)系非常簡(jiǎn)單和明確，雙方都默許對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)。即使雙方發(fā)生爭(zhēng)議，法院也會(huì)根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和原則作出令雙方滿意的判決。對(duì)于軟件事務(wù)來(lái)說(shuō)，問(wèn)題并不是那么簡(jiǎn)單。用戶和銷(xiāo)售者對(duì)軟件擁有什么樣的權(quán)利已經(jīng)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。各方都希望獲得對(duì)軟件的最大控制權(quán)，從而使自己受益。明確規(guī)定雙方權(quán)利和義務(wù)的合同是其存在的必要條件；同時(shí)，明確交易行為的性質(zhì)至少代表了賣(mài)方維護(hù)自身利益的愿望。在procd案中，巡回上訴法院認(rèn)為，在軟件的大規(guī)模零售中，軟件銷(xiāo)售商顯然只希望每個(gè)用戶獲得使用軟件的許可證。這意味著用戶必須遵守賣(mài)方規(guī)定的使用范圍。任何超出使用范圍的使用，只要不在法律保護(hù)范圍內(nèi)，都將導(dǎo)致違反合同條款，產(chǎn)生違約責(zé)任。因此，在大型軟件零售中，賣(mài)方簽訂開(kāi)箱合同的目的是為了保護(hù)其權(quán)益，并明確告知用戶有一個(gè)許可協(xié)議。從這個(gè)角度來(lái)看，賣(mài)家確實(shí)有權(quán)這么做！他只是在表達(dá)他的愿望。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品不斷涌現(xiàn)，中國(guó)在修改《合同法》時(shí)也考慮了這一點(diǎn)。中國(guó)新合同法第137條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，銷(xiāo)售具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的標(biāo)的物不屬于買(mǎi)方?！斑@一規(guī)定表明，中國(guó)將銷(xiāo)售計(jì)算機(jī)軟件視為許可證。同時(shí)，在許可證交易中，內(nèi)容完整、權(quán)責(zé)明確的合同對(duì)雙方都有利。因此，巡回上訴法院承認(rèn)，開(kāi)箱合同條款的效力反映了法院在維護(hù)市場(chǎng)秩序和保護(hù)交易安全方面所作的努力。4、 開(kāi)箱合同與標(biāo)準(zhǔn)合同在procd案中，巡回上訴法院將開(kāi)箱合同視為標(biāo)準(zhǔn)合同，認(rèn)為這種交易方式已經(jīng)并正在商業(yè)中得到廣泛認(rèn)可。因此，開(kāi)箱合同應(yīng)根據(jù)總合同原則進(jìn)行調(diào)整。巡回上訴法院認(rèn)為，根據(jù)《統(tǒng)一商法典》第二章第204條，貨物銷(xiāo)售合同可以以任何方式達(dá)成協(xié)議；作為合同的要約人，賣(mài)方可以要求接受方接受產(chǎn)品，也可以要求對(duì)方接受限制。用戶可以通過(guò)是否購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品等方式表達(dá)自己的意愿。使用這種方法，巡回上訴法院給予拆包合同類(lèi)似于其他合同的承認(rèn)，并從根本上確認(rèn)了拆包合同在市場(chǎng)交易中的效力