摘要：根據(jù)我國《海商法》，應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單。但是，與承運人訂立海上貨物運輸合同的人和實際向承運人交付貨物的人可以是托運人。根據(jù)CIF或C&F（CFR），承包商和發(fā)貨人通常是賣方，因此承運人有義務(wù)向賣方簽發(fā)提單，這不應(yīng)成為問題；在FOB條件下，由于承運人的訂艙空間，一般認(rèn)為買方是托運人；然而，實際交付給承運人的往往是賣方，根據(jù)法律，賣方也是托運人。承運人應(yīng)該向買方還是賣方簽發(fā)提單？相關(guān)的法律、理論和司法實踐都很不明確。下面的例子很典型。本案原告（賣方）與**k公司（買方）簽訂FOB上海出口手套合同，付款方式為電匯；K公司指定被告為承運人，原告將貨物交付至被告指定的倉庫。被告簽發(fā)了提單，以指定的托運人作為買方，在<香港> < A>（裝運港是上海）；雖然原告書面要求是否將提單交給原告，但被告仍無視原告向原告交付提單的書面指示，并直接向香港K公司提交提單，該公司拒絕支付部分付款。原告向海事法院提起訴訟，理由是被告越權(quán)簽發(fā)提單。決定由K公司負(fù)責(zé)訂艙和運送貨物。因此，被告將承運人簽發(fā)的提單交付給K公司并非不當(dāng)行為。當(dāng)有證據(jù)證明K公司是托運人時，原告的交付行為不能被認(rèn)定為托運人。原告僅依據(jù)被告的信函詢問是否發(fā)布訂單，并認(rèn)為其與被告因不正當(dāng)原因形成了運輸關(guān)系。原告的主張得不到支持。本案涉及誰是托運人以及承運人是否應(yīng)向訂約托運人或?qū)嶋H托運人簽發(fā)提單。原審駁回了實際托運貨物的賣方托運人的身份，并確定承運人有權(quán)向預(yù)訂艙位并支付運費的買方簽發(fā)提單。事實上，本案受1993年天津海事法院一審判決的影響“提單糾紛案。我們認(rèn)為和田輪案的一審判決和本案的一審判決都是錯誤的。為了明確FOB合同下承運人簽發(fā)提單的義務(wù)，有必要首先確定托運人。關(guān)鍵詞：托運人，F(xiàn)OB合同，承運人簽發(fā)的提單I.FOB合同下托運人的識別海牙規(guī)則和韋斯特比規(guī)則未規(guī)定托運人的定義?！稘h堡規(guī)則》第1條首次對托運人作出了定義。中國《海商法》第42條源自《漢堡規(guī)則》的這一規(guī)定。不幸的是，根據(jù)漢堡規(guī)則，連接承包商和實際交付人的詞語是“或”；因此，根據(jù)該規(guī)則，應(yīng)當(dāng)只有一個托運人；然而，中國的海商法將兩者并列，因此，從字面上看，F(xiàn)OB合同下必須有兩個托運人。在我國司法審判界和理論界引發(fā)了諸多爭論。事實上，有識之士已經(jīng)注意到這一點，并提出了積極的解決辦法。大多數(shù)中國學(xué)者對這一問題沒有給予足夠的重視，至少沒有給予足夠的重視。在FOB合同下，買方的義務(wù)之一是從承運人處租船并預(yù)訂艙位，因此與承運人簽訂海運合同的人是買方，而賣方是實際向承運人交付貨物的人；根據(jù)《海商法》第42條，他們似乎應(yīng)被視為托運人。一些學(xué)者也這樣認(rèn)為，但大多沒有進行深入的分析。例如，《海商法》的作者認(rèn)為，“在FOB條件下，買方通常從承運人處預(yù)訂艙位并簽訂運輸合同。在提單的托運人欄中，有必要填寫‘買方’…”?！逗Ｉ谭ń忉尅返淖髡邚娬{(diào)“FOB條件、買方安排運輸?shù)呢?zé)任以及托運人應(yīng)為買方”?！逗＿\提單法》的作者還認(rèn)為：“在FOB條件下，合同托運人是收貨人，也就是買方?！?a>臺灣的Yang*Shou在其《漢堡規(guī)則》中說：“FOB貿(mào)易條款的買方是與承運人簽訂海上運輸合同的人，將其解釋為發(fā)貨人是非?？梢越邮艿摹薄Ｔ趯h堡規(guī)則的解釋中，日本的linger Sakurai還認(rèn)為，“在FOB條件下，安排船舶是買方的責(zé)任。買方與承運人簽訂運輸合同，買方成為托運人雖然一些學(xué)者已經(jīng)注意到了這個問題，但他們的主張是似是而非的。例如，有些人聲稱賣方的托運人在FOB合同下的地位是合法的，但前提是必須在托運人一欄中注明。這似乎是“和田”案及上述判例的一審判決。許多外國學(xué)者和先例認(rèn)為，在FOB出口合同下，只有一個托運人是賣方。例如，布雷特法官在stockv案中指出。英格利斯：“FOB條款……托運人的責(zé)任和費用應(yīng)由賣方或買方承擔(dān)，具體取決于合同的規(guī)定。當(dāng)FOB條款用于出口時，賣方通常是托運人。”布羅厄姆勛爵在科瓦斯吉夫說。湯普森·凱布爾：“在FOB合同中，當(dāng)賣方獲得提單時，發(fā)貨人是賣方而不是買方?！倍趴朔ü僭谔亓_普案中也認(rèn)為，“在FOB條件下，付款是在提單交付后進行的，賣方而不是買方被視為發(fā)貨人本人?！北Ａ_·托德（Paul Todd）在其現(xiàn)代提單中指出：“買方作為托運人并簽訂運輸合同是非常罕見的。在典型的FOB合同中，賣方是托運人?！盋IF&FOB合同的作者還認(rèn)為：“如果需要提單或裝運單據(jù)付款，或其他條款規(guī)定賣方必須獲得提單，則推定賣方為托運人，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用和責(zé)任?！痹摃秶H貿(mào)易法》的作者指出：“如果買方或賣方被視為貨物的發(fā)貨人，則賣方應(yīng)接受所有裝運安排，并視為買方將被視為發(fā)貨人……歷史上被視為或不被視為賣方的負(fù)責(zé)人，并在提單上付款”[買方或賣方應(yīng)被視為貨物的托運人，……如果賣方負(fù)責(zé)所有運輸安排，買方不能被視為托運人，……關(guān)鍵是賣方是否要求支付贖回單]”根據(jù)《海商法》第42條，成為托運人的法律要求是，只要合同或交付中有一個行為人，該行為人就是托運人。因此，F(xiàn)OB合同下賣方作為托運人的地位是合法的，其名稱不作為“托運人”一欄中的前置詞