摘要：外資并購將取代外商直接投資興辦企業(yè)，成為我國利用外資的主要形式。在外資并購實(shí)踐不規(guī)范、外資并購立法嚴(yán)重滯后的現(xiàn)狀下，如何解決上市公司外資并購中存在的問題是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。關(guān)鍵詞：外資并購、國民待遇、反壟斷，隨著世界經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，世界第五次并購浪潮延續(xù)至今。自上世紀(jì)90年代以來，中國一直深受這股浪潮的影響。外資直接或間接進(jìn)入上市公司甚至控股上市公司，已成為跨國公司在華并購上市公司的新趨勢。1999年，跨國并購金額占全球投資的60%以上。另一方面，我國吸引外資的主要方式仍然是建立外商投資企業(yè)。到目前為止，我國企業(yè)并購吸引外資的比例僅占外商投資總額的6%左右，存在較大差距。在促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、搞活國有企業(yè)、完善企業(yè)管理機(jī)制、加快技術(shù)改造、提高企業(yè)競爭力等方面具有獨(dú)特優(yōu)勢。作為一種吸引外資的形式，由于我國相應(yīng)的基本法律法規(guī)的不完善、不協(xié)調(diào)甚至矛盾，以及外資并購的無力等諸多亟待解決的問題，在我國還沒有得到推廣。1、 外資并購上市公司是外資并購上市公司的目標(biāo)。目前我國的并購主要有三種類型：（1）協(xié)議認(rèn)購國有股和法人股的直接控股模式，如著名的“北電事件”（2）協(xié)議認(rèn)購上市公司擬發(fā)行的B股模式，如“贛江嶺事件”（3）收購境內(nèi)上市公司原外資股東權(quán)益的間接收購方式，如“福耀事件”（4）上市公司收購境外上市H股，應(yīng)根據(jù)國際私法的規(guī)定，由股票上市地的法律進(jìn)行規(guī)制。前三類并購事件大多是在我國法律法規(guī)沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下出現(xiàn)的。外資并購的立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于我國的實(shí)際發(fā)展，對我國的影響很大。為了保證外資并購的積極作用，最大限度地減少外資并購的負(fù)面作用，迫切需要立法對外資并購進(jìn)行規(guī)范。目前，我國關(guān)于外資并購行為的法律主要散見于《外商投資法》、《公司法》、《證券法》和《企業(yè)并購法》，涉及的法律法規(guī)數(shù)量龐大，但專門規(guī)定卻很少。其中，《中華人民共和國外商投資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，《外國投資者收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《關(guān)于上市公司對外投資有關(guān)問題的若干意見》、《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立的決定》等《上市公司收購管理辦法》，《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》及最新《關(guān)于上市公司國有股、法人股向境外投資者轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》。上述法律法規(guī)的頒布實(shí)施，客觀上填補(bǔ)了我國外資并購法律制度的空白，初步改變了以往不可依賴的局面。特別是最新一期《關(guān)于向境外投資者轉(zhuǎn)讓上市國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，不僅為境外投資者進(jìn)入境內(nèi)證券市場提供了法律依據(jù)，同時也反映了中國加入世貿(mào)組織后為適應(yīng)全球并購浪潮所做的努力。然而，我們必須正視外資并購實(shí)踐中立法上存在的巨大差距。2、 作為我國利用外資的新形勢，我國上市公司的外資并購在實(shí)踐中由于法律法規(guī)的問題引發(fā)了諸多并購問題？國有股、法人股轉(zhuǎn)讓不規(guī)范，違規(guī)行為時有發(fā)生。2? 股權(quán)轉(zhuǎn)讓和收購屬于“黑箱操作”，違反了信息披露原則。三？并購?fù)殡S著關(guān)聯(lián)交易，損害了被并購方、中小股東等利益相關(guān)者的利益。4? 對于惡意收購，目標(biāo)方往往束手無策，缺乏合法的反收購手段。5? 以間接取得規(guī)避我國法律。6? 外資對我國上市公司的低成本并購導(dǎo)致了國有資產(chǎn)的流失。7? 外國投資者從事投機(jī)性并購。8? 外資并購呈現(xiàn)出碎片化、產(chǎn)業(yè)化、集團(tuán)化的趨勢，在一些行業(yè)形成了事實(shí)上的壟斷。外資并購我國上市公司是一把雙刃劍，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有積極影響，也有消極影響?；谟行Ц偁幒推渌埔獾耐赓Y并購是否有利于一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展？然而，基于壟斷市場或投資的外資并購會對一國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生負(fù)面影響。筆者認(rèn)為，解決這一問題的正確途徑是制定合理、科學(xué)的外資并購政策法規(guī)，充分發(fā)揮政策法規(guī)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的引導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用。我認(rèn)為造成這么多問題的原因至少應(yīng)該歸結(jié)為以下幾個方面：① 外商投資的“超國民待遇”；② 現(xiàn)行立法內(nèi)容不完善，存在法律漏洞，不僅造成許多行為得不到有效規(guī)范，而且造成法律規(guī)范的可操作性不足；③ 我國一些相關(guān)法律制度沒有及時出臺，導(dǎo)致法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，存在法律盲區(qū)