1、 20世紀(jì)五六十年代以來，隨著計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的法律保護(hù)問題應(yīng)運(yùn)而生。計算機(jī)軟件的法律保護(hù)形式有著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、合同法、反不正當(dāng)競爭法等。根據(jù)軟件的特點，軟件可以用于不同的目的、不同的表現(xiàn)形式、不同的法律保護(hù)形式。不同形式的法律保護(hù)各有特點。這種保護(hù)主要是基于著作權(quán)保護(hù)的基本原則，即創(chuàng)意與表達(dá)分離的原則，來保護(hù)創(chuàng)意的表達(dá)。根據(jù)國家版權(quán)作品新技術(shù)應(yīng)用委員會（CONTU）的最終報告，版權(quán)法是保護(hù)軟件最合適的法律。在我國，版權(quán)保護(hù)也是軟件保護(hù)的主要方式。但是，著作權(quán)法只保護(hù)軟件本身的表現(xiàn)形式，不能延伸到軟件開發(fā)中使用的思想、概念、方法、原理、算法、處理和操作方法。這種保護(hù)彌補(bǔ)了著作權(quán)法保護(hù)的一些不足，能夠有效地保護(hù)設(shè)計者在計算機(jī)程序中所體現(xiàn)的“創(chuàng)造性”。但軟件本身不能單獨(dú)申請專利，只能是發(fā)明的一部分

其次，我國計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范不僅包括國內(nèi)法，還包括我國與其他國家簽訂的雙邊條約，以及中國加入的一些國際公約?！吨鳈?quán)法》第三條規(guī)定，計算機(jī)軟件屬于著作權(quán)法的作品范疇，明確了計算機(jī)軟件受著作權(quán)法保護(hù)?！吨鳈?quán)法實施條例》對著作權(quán)法的原則進(jìn)行了細(xì)化和補(bǔ)充。

計算機(jī)軟件保護(hù)條例是專門規(guī)定著作權(quán)法實施辦法的行政法規(guī)《計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)法》，是我國與軟件著作權(quán)保護(hù)有關(guān)的重要規(guī)范性文件。它規(guī)定了軟件著作權(quán)人的權(quán)利、侵權(quán)形式和法律責(zé)任?！队嬎銠C(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》規(guī)定了《軟件保護(hù)條例》規(guī)定的軟件著作權(quán)登記制度的具體辦法

中美兩國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄在中國生效1992年3月17日?！秶H版權(quán)條約》條款的實施是為落實中美兩國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄和《伯爾尼公約》而頒布的行政法規(guī)。

伯爾尼公約于10月15日在中國生效，1992年《世界版權(quán)公約》于1992年10月30日在中國生效?！禩rips協(xié)定》《Trips協(xié)定》第10條具體規(guī)定了對計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)庫的保護(hù)：

（1）計算機(jī)程序，無論是以源代碼還是目標(biāo)代碼表示，均應(yīng)作為1971年伯爾尼公約所指的書面作品予以保護(hù)

（2）數(shù)據(jù)或其他材料的匯編，無論是機(jī)器可讀的還是其他形式的，只要對其內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)造，就應(yīng)受到保護(hù)

（1）創(chuàng)造性與表現(xiàn)力相分離的原則意味著版權(quán)只保護(hù)創(chuàng)造性的表現(xiàn)力，不是創(chuàng)意本身

根據(jù)《軟件保護(hù)條例》，本條例中對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延伸到創(chuàng)意、加工過程，軟件開發(fā)中使用的操作方法或數(shù)學(xué)概念?！?/p>

trips第9（2）條和WIPO版權(quán)條例第2條指出，“版權(quán)保護(hù)只應(yīng)擴(kuò)展到表達(dá)，而不應(yīng)擴(kuò)展到創(chuàng)造性、過程，（2）創(chuàng)造性與表現(xiàn)性相結(jié)合的原則，是指在表現(xiàn)某種創(chuàng)造性時，如果兩個作品之間的相似性是由于選擇的種類有限造成的，那么其中一個作品就不被認(rèn)為是另一個作品的復(fù)制品，不構(gòu)成侵權(quán)。例如，《軟件保護(hù)條例》第二十九條規(guī)定：“軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于表達(dá)方式有限，與現(xiàn)有軟件相似的，應(yīng)當(dāng)在軟件開發(fā)過程中使用，不構(gòu)成對現(xiàn)有軟件版權(quán)的侵犯“

（3）SSO原則計算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)可以從其文章編碼擴(kuò)展到其結(jié)構(gòu)、順序和組織。也就是說，計算機(jī)程序的功能是思想的，其他的組成部分是表達(dá)的。整個程序只有一個思想，子程序中沒有思想元素。任何有選擇的設(shè)計都受著作權(quán)保護(hù)

根據(jù)各國的案例和司法實踐，軟件著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容在具體的軟件開發(fā)過程中得到了如下確認(rèn)：

1。著作權(quán)法既適用于源代碼形式的計算機(jī)程序，也適用于目標(biāo)代碼形式的計算機(jī)程序

計算機(jī)程序的功能不影響其著作權(quán)，因此操作系統(tǒng)，編譯器等系統(tǒng)程序也享有著作權(quán)法的保護(hù)

計算機(jī)程序的著作權(quán)不受載體和媒體的影響

第四，通過長期的司法實踐，判斷軟件開發(fā)過程中造成侵權(quán)的司法標(biāo)準(zhǔn)，判斷計算機(jī)軟件侵權(quán)的主要方法是實質(zhì)相似加接觸分析法和抽象過濾比較分析法

這種方法是處理計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛時常用的方法。所謂實質(zhì)相似性，主要是指兩個程序在形式和內(nèi)容上的相似性，存在實質(zhì)相似性

實質(zhì)相似性加接觸分析法的應(yīng)用需要先對原告和被告的軟件進(jìn)行分析，這通?？梢园凑瘴谋驹氐捻樞蜻M(jìn)行，然后是非文本元素。如果兩款軟件相似，只要確認(rèn)被告與原告軟件的接觸，就可以認(rèn)定侵權(quán)。即：

表達(dá)相同（或?qū)嵸|(zhì)相似）+接觸對方作品=侵犯著作權(quán)

法院判斷兩個計算機(jī)程序是否構(gòu)成“實質(zhì)相似”，一般從三個方面來判斷：

1、代碼相似，即：，判斷程序的源代碼和目標(biāo)代碼是否相似

2，深層邏輯設(shè)計是否相似，即判斷程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否相似

3，程序的“外觀和感覺”是否相似，即，程序運(yùn)行方式與結(jié)果是否相似，對于這三個方面的判斷，我們既可以獨(dú)立單獨(dú)地進(jìn)行判斷，也可以在具體的司法鑒定過程中，通過相互聯(lián)系進(jìn)行綜合判斷，判斷被告是否接觸過原告的著作權(quán)程序，一般可以從以下幾個方面入手：

1，證明被告確實看過，然后復(fù)制原告的著作權(quán)軟件

2，證明原告的軟件已經(jīng)公開發(fā)表

3，證明被告的軟件包含與原告軟件相同的錯誤，并且這些錯誤的存在無助于程序的功能

被告的程序包含與原告程序相同的特征、風(fēng)格和技巧，而這些相似之處不能用偶然的巧合來解釋

（2）三步侵權(quán)判決（或抽象法、過濾法和比較法）

這一判決是美國第二巡回法院在Cavs Altai案中確認(rèn)的最新軟件侵權(quán)判決規(guī)則。根據(jù)這些規(guī)則，判斷被告軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否侵犯了原告軟件的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)分三步確定。如果結(jié)構(gòu)、順序和組織相似，就必須構(gòu)成侵權(quán)。具體操作方法是：

1，抽象分解為不同的層次，從功能設(shè)計的最高層次，到組件、子組件，再到更小的模塊、子模塊，直到最具體的程序代碼

2，每一層過濾掉未受保護(hù)的組件

在同一層次上比較相似度，特別是在較低層次

三步侵權(quán)判斷方法主要是基于計算機(jī)程序的開發(fā)過程，側(cè)重于軟件的動態(tài)保護(hù)，主要適用于大型計算機(jī)軟件侵權(quán)案件的判決。（3）我國的軟件侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以創(chuàng)造性與創(chuàng)造性相分離的原則為基礎(chǔ)的通過（1999）中建字第18號的文字表述，確定了以下鑒定標(biāo)準(zhǔn)：

1。比較不同的軟