我國(guó)民事訴訟法的修改可以說解決了禁止令在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的適用問題。民事訴訟法第九章第九十六條、第九十九條、第一百四十條、第二百五十六條中的“財(cái)產(chǎn)保全”改為“保全”，建立行為保全與財(cái)產(chǎn)保全相結(jié)合的民事保全制度。因此，禁止令在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的適用得到了法律的確認(rèn)。但在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛時(shí)，如何正確適用行為保全制度，即禁令？筆者對(duì)此作了簡(jiǎn)要的論述。第一，禁止令申請(qǐng)人在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任。經(jīng)過近幾年審判經(jīng)驗(yàn)的積累，可以說我們已經(jīng)達(dá)成了比較一致的觀點(diǎn)。我們需要做一個(gè)比較實(shí)質(zhì)性的審查，即除了審查申請(qǐng)人是否符合權(quán)利主體資格，被申請(qǐng)人是否正在實(shí)施或者將要實(shí)施被控侵權(quán)外，還需要審查判斷侵權(quán)存在的合理可能性，即：，申請(qǐng)人是否有勝訴的可能。例如，在專利侵權(quán)案件中，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)首先提供專利所有權(quán)的有效證明，然后提供被控侵權(quán)產(chǎn)品及其合法來源，證明被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征，并提供申請(qǐng)人的專利與被侵權(quán)產(chǎn)品相同或者近似的比較被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法。在判斷專利是否受到侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明申請(qǐng)人的權(quán)利要求以及被指控侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法是否屬于獨(dú)立專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

（1）“侵權(quán)或直接侵權(quán)”的證明在侵犯商業(yè)秘密的情況下，“侵權(quán)或直接侵權(quán)”的證明是禁令申請(qǐng)人的重要舉證責(zé)任。因?yàn)樯虡I(yè)秘密不具有專利的公開性，也不能直觀地判斷為商標(biāo)權(quán)，在侵犯商業(yè)秘密的情況下，當(dāng)事人的取證手段和范圍比較有限，因此，申請(qǐng)人很難像專利侵權(quán)案件那樣提供被申請(qǐng)人的產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征，也很難比較和說明其技術(shù)特征是否相同或者相似。即使在正式的司法程序中，也普遍采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定規(guī)則。”“接觸”是指被指控的侵權(quán)人獲得相關(guān)信息和資料的概率較大；“實(shí)質(zhì)相似”的技術(shù)或業(yè)務(wù)信息包括相同的秘密信息和相同的秘密信息，即手段基本相同的秘密信息，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果。那么，在申請(qǐng)?jiān)V前禁令時(shí)，要求申請(qǐng)人證明“侵權(quán)或立即侵權(quán)”似乎過于苛刻。很少有申請(qǐng)人能夠達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了商業(yè)秘密案件中禁令制度的開銷。筆者認(rèn)為，由于商業(yè)秘密侵權(quán)案件的特殊性，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前禁令時(shí)也應(yīng)采用“聯(lián)系+實(shí)質(zhì)相似”的推定原則，這種推定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于正式審判的標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果申請(qǐng)人能夠提供證據(jù)證明根據(jù)其商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品具有特殊性，并且第二制造商不可能在某一地理區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)，那么在申請(qǐng)禁令時(shí)，申請(qǐng)人只需證明被申請(qǐng)人具有“接觸性”+“產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)相似性”，即侵權(quán)推定完成，并滿足禁止令的其他要件，本案法院應(yīng)發(fā)布禁止令。此外，還應(yīng)考慮“緊急情況”，即是否有商業(yè)秘密是否很快被披露、知道商業(yè)秘密的員工是否很快與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手合作、技術(shù)訣竅是否用于生產(chǎn)、侵權(quán)商品是否很快被發(fā)現(xiàn)等緊急時(shí)刻進(jìn)入商業(yè)銷售渠道。（2） “造成不可彌補(bǔ)損失”的證明

對(duì)于不可彌補(bǔ)的損失，無論是在trips第50條第2款中，還是在中國(guó)著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等法律的相關(guān)規(guī)定中，申請(qǐng)臨時(shí)禁令的條件是不采取臨時(shí)措施可能給債權(quán)人造成不可彌補(bǔ)的損失。從司法實(shí)踐的角度來看，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中不可彌補(bǔ)的損失通?？梢钥紤]以下因素：

1。申請(qǐng)人將遭受無法估量的經(jīng)濟(jì)損失。涉及不可估量損害的案件很多，如市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位的變化、市場(chǎng)份額的急劇下降等，申請(qǐng)人需要提交相關(guān)材料證明商業(yè)秘密具有重大經(jīng)濟(jì)利益。申請(qǐng)人很難獲得足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果原告在庭審結(jié)束時(shí)能得到足夠的賠償，則不應(yīng)對(duì)被告發(fā)出禁令。但事實(shí)上，由于被申請(qǐng)人償付能力不足等原因，申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)損失可能得不到全額物質(zhì)賠償。比如，有商業(yè)秘密轉(zhuǎn)崗的員工，可能無法支付因泄露商業(yè)秘密而造成的損失。如果允許被告的行為繼續(xù)下去，可避免的損害將不可避免。因此，被告人執(zhí)行判決的能力越差，就越有可能受到臨時(shí)禁令的限制。

當(dāng)然，除了經(jīng)濟(jì)賠償外，商業(yè)秘密侵權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件最大的區(qū)別之一還在于“一經(jīng)披露，將永遠(yuǎn)失去”的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，雖然嚴(yán)格來說，商業(yè)秘密的價(jià)值也可以用經(jīng)濟(jì)價(jià)值來衡量，但在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，仍然可以適當(dāng)降低“造成不可挽回?fù)p失”的標(biāo)準(zhǔn)?！睹袷略V訟法》第一百零四條規(guī)定：“在財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律的若干規(guī)定》第八條規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出反擔(dān)保的，專利權(quán)停止侵權(quán)裁定采取的措施不得解除?！痹谇址干虡I(yè)秘密的情況下，被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，禁令能否解除？我想不是。但是，行為保全和財(cái)產(chǎn)保全這兩種臨時(shí)措施的目的不同：前者是為了防止被申請(qǐng)人實(shí)施侵權(quán)行為，避免造成申請(qǐng)人的損失或進(jìn)一步擴(kuò)大損失；后者是為了防止被申請(qǐng)人實(shí)施侵權(quán)行為；后者是為了保護(hù)被申請(qǐng)人的合法權(quán)益防止被申請(qǐng)人因其他原因轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)或者喪失償付能力。如果被申請(qǐng)人提供相當(dāng)于被保全財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保，財(cái)產(chǎn)保全措施的目的就達(dá)到了。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，包括商業(yè)秘密侵權(quán)案件，如果因被申請(qǐng)人提供擔(dān)保而解除禁令，事實(shí)上申請(qǐng)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)將受到損害（或基于商業(yè)秘密一旦被披露，將永久喪失的特點(diǎn)），實(shí)踐認(rèn)為，被申請(qǐng)人侵權(quán)給申請(qǐng)人造成的損害可以彌補(bǔ)。事實(shí)上，在法院對(duì)本案進(jìn)行全面審理并認(rèn)定侵權(quán)造成的損失之前，無法確認(rèn)被申請(qǐng)人的擔(dān)保是否足以彌補(bǔ)申請(qǐng)人的損失。這顯然違背了商業(yè)秘密案件禁止制度的初衷。因此，筆者認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密的情況下，為防止權(quán)利人的商業(yè)秘密受到侵犯而采取的保全措施不應(yīng)因?yàn)楸簧暾?qǐng)人提供的擔(dān)保而解除。當(dāng)然，為了避免司法實(shí)踐中的不一致，司法解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解釋和說明。你知道嗎