分包在建筑工程實(shí)踐和司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是多種多樣的，因此要在司法實(shí)踐中認(rèn)定分包，首先要有一定的建筑工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

例如，在建筑工程實(shí)踐中，承包人（總包人）往往將建筑工程公司分為承包人（總包人）項(xiàng)目經(jīng)理部下設(shè)的土方一隊(duì)和隧道一隊(duì)，承包人（總包人）與承包人簽訂工程合同建筑工程公司將所有承包的施工任務(wù)移交給建筑工程公司進(jìn)行施工，屬于分包還是內(nèi)部承包？根據(jù)筆者代理建設(shè)工程和在建筑企業(yè)工作的經(jīng)驗(yàn)，這種情況通常屬于分包行為。究其原因，項(xiàng)目經(jīng)理部土石方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的施工隊(duì)伍，雖然表面上主要是由總承包項(xiàng)目經(jīng)理部土石方一隊(duì)組成，但屬于總承包以外的其他施工單位，第一土方工程隊(duì)和第一隧道隊(duì)的設(shè)立不屬于承包人（總承包人），也不以承包人（總承包人）的名義在工商登記注冊(cè)。也就是說，它在法律上沒有成為承包人（總承包人）的內(nèi)部組織。實(shí)踐中，往往要看土方一隊(duì)和隧道一隊(duì)的負(fù)責(zé)人，即項(xiàng)目經(jīng)理不是以承包人（總包）的名義登記的。也就是說，實(shí)質(zhì)上是兩個(gè)獨(dú)立法人之間的分包關(guān)系，而不是內(nèi)部承包關(guān)系。

由于分包是指分包商不履行合同義務(wù)，因此在建設(shè)工程實(shí)踐中，分包商承擔(dān)建設(shè)工程后不設(shè)立項(xiàng)目部的現(xiàn)象經(jīng)常表現(xiàn)出來，也不派管理和技術(shù)人員到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此，判斷是否存在分包，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行核實(shí)：

（1）核實(shí)合同主體是否發(fā)生了實(shí)際變更；

（2）核實(shí)現(xiàn)場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系是否與質(zhì)監(jiān)申報(bào)一致；（3）檢查承包人行為的落實(shí)情況（包括組織、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）；（4）檢查承包人管理人員的實(shí)際到貨情況；

（5）檢查工程的原材料是否由承包人供應(yīng)（6）檢查工程施工所用的大型機(jī)械、設(shè)備、設(shè)施是否歸承包人所有。

經(jīng)核實(shí)，實(shí)際工程施工的單位不是承包人，而是承包人以外的第三人的，承包人沒有為工程設(shè)立項(xiàng)目部，也沒有派出管理技術(shù)人員到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理和技術(shù)指導(dǎo)，且施工現(xiàn)場(chǎng)的管理技術(shù)人員隸屬于承包人以外的第三人，基本可以認(rèn)定為承包人的分包行為。當(dāng)然，要在司法實(shí)踐中認(rèn)定分包行為，除了要有一定的工程建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)外，關(guān)鍵是看該行為是否具有分包的構(gòu)成要件，是否符合分包的法律特征。你知道嗎