某單位搬家時找到嫌疑人張某，讓他看管原單位住房（含樓上一間價值3500元的空調(diào)房），每晚交20元錢。張某答應(yīng)，該單位負責人將樓下門衛(wèi)室及房門鑰匙交給張某。當晚，張某在醫(yī)院巡邏時，產(chǎn)生了非法占用空調(diào)的念頭。深更半夜，他撬開房門，卸下空調(diào)，連夜將空調(diào)運回家中。單位發(fā)現(xiàn)空調(diào)被盜報警后，公安機關(guān)從張某家中找到被盜空調(diào)。

不同意見：

第一種意見認為，張某非法占有其保管的他人財物，數(shù)額較大，其行為符合貪污罪的特征，應(yīng)按貪污罪定罪處罰。第二種意見認為，張某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。

評論：

作者同意第二種意見。

張某的行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指以非法占有為目的，占有他人財物或者遺忘、埋藏的財物，拒不返還的行為。本案中，張某的行為是否構(gòu)成貪污罪，關(guān)鍵在于某單位是否將空調(diào)交給張某保管，即空調(diào)是否由張某實際控制，這是貪污罪與盜竊罪在客觀方面的顯著區(qū)別。張某與某單位達成口頭協(xié)議，該單位付錢給張某看管該單位的房子，并將大門和保安室的鑰匙交給張某。由此我們可以看出，單位只是讓張某看管房子，而不是代為保管。監(jiān)護權(quán)不同于監(jiān)護權(quán)。保管財產(chǎn)不受保管人實際控制，保管財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移。保管是對保管的實際控制，即保管地點已經(jīng)轉(zhuǎn)移。張某的義務(wù)是看管好房子，防止外人進入或破壞。張某負責整個單位的房子，而不是具體的空調(diào)本身。因此，空調(diào)不屬于張某保管，其非法占有不構(gòu)成侵占罪。

張的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，以秘密手段盜竊或者盜竊大量公私財物的行為。所謂秘密竊取，是指行為人主觀上認為公私財產(chǎn)不會被財產(chǎn)所有人、保管人、經(jīng)辦人發(fā)現(xiàn)而秘密竊取。竊取秘密的方法有很多種，但無論采取何種手段，只要他們疏忽大意，偷偷竊取他人財物，就是盜竊。秘密盜竊是盜竊罪的主要特征。本案中，張某主觀上有非法占用單位空調(diào)的意圖?？陀^上，他利用看管單位房屋的便利，采取撬門進屋的方法，秘密竊取他人財物，數(shù)額巨大。他的行為符合盜竊的特征。