近期，受銀行政策和房地產(chǎn)政策的影響，出現(xiàn)了大量因買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂中介協(xié)議后出現(xiàn)違約的情況。為了保護(hù)自身利益，房屋中介機(jī)構(gòu)會(huì)在中介協(xié)議中約定中介費(fèi)，以保護(hù)自身利益?！逗贤ā穼?duì)中介行為有明確規(guī)定?！逗贤ā返?27條規(guī)定，居間人不促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付居間活動(dòng)中發(fā)生的必要費(fèi)用。也就是說(shuō)，中介費(fèi)該不該交取決于合同是否便利。如果合同方便，可以收取中介費(fèi)。在一個(gè)案例中介紹。根據(jù)合同法的規(guī)定，居間人不促成合同成立的，不得要求付款。在房地產(chǎn)交易中，房地產(chǎn)中介公司往往利用自身優(yōu)勢(shì)，規(guī)避合同法的上述規(guī)定，在中介服務(wù)合同中設(shè)置高額罰則條款。在司法實(shí)踐中，人們對(duì)此類刑罰效力的認(rèn)定規(guī)定并不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，對(duì)此類處罰條款不應(yīng)一刀切，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。合理的處罰條款應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑切┟黠@不公平的高額處罰條款應(yīng)當(dāng)受到司法的規(guī)制，從而最大限度地保護(hù)合同雙方的合法權(quán)益。原告：張先生被告：某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司（以下簡(jiǎn)稱“經(jīng)紀(jì)公司”）

2009年，上海房地產(chǎn)市場(chǎng)開(kāi)始反彈。在上海工作的張先生認(rèn)為該買(mǎi)房了，于是委托中介幫他找房子。雙方約定，如果中介機(jī)構(gòu)能促成交易，張先生將向他支付購(gòu)房款的2%作為中介費(fèi)。2009年5月，在中介的介紹下，張某看中了一個(gè)樓盤(pán)。通過(guò)中介的協(xié)調(diào)，張某與房東于同年6月6日簽訂了中介提供的房屋買(mǎi)賣(mài)中介協(xié)議。協(xié)議約定，張某應(yīng)在合同簽訂之日向房東支付2萬(wàn)元定金，并于2009年8月8日前付清余款。購(gòu)房款付清后，房東應(yīng)將房屋交給張某并辦理相關(guān)手續(xù)。協(xié)議還規(guī)定，任何一方違約，應(yīng)向中介支付購(gòu)房款的2%，即4800元作為違約金。

但由于張某單方面違約，中介協(xié)議未能履行。經(jīng)協(xié)商，房東同意退還張某交納的定金。張某到中介處取定金時(shí)，中介以張某單方面違約為由，強(qiáng)行扣留定金4800元。經(jīng)過(guò)幾次談判，雙方陷入僵局，張某將中介告上法庭。原告在庭審中稱，根據(jù)《合同法》第427條的規(guī)定，“居間人不促成合同成立的，可以不要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)所必需的費(fèi)用。”房屋買(mǎi)賣(mài)代理協(xié)議中的違約金與法律相沖突，應(yīng)視為無(wú)效。此外，本案中的房地產(chǎn)交易最終并不成功。中介無(wú)權(quán)要求原告支付4800元中介費(fèi)，但原告同意支付500元作為中介公司的服務(wù)費(fèi)。

被告辯稱，中介合同原則上是交易成功時(shí)支付中介費(fèi)，但張某在房屋買(mǎi)賣(mài)中介協(xié)議中約定，如果買(mǎi)賣(mài)雙方一方違約，違約方愿意向中介公司支付違約金相當(dāng)于購(gòu)買(mǎi)價(jià)格的2%。處罰條款經(jīng)雙方協(xié)商一致，與合同法的有關(guān)規(guī)定不沖突。因此，中介有權(quán)要求張某按合同約定支付4800元作為違約金。法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在房屋買(mǎi)賣(mài)中介協(xié)議中處罰條款效力的認(rèn)定上。在審理此案的過(guò)程中，法院首先對(duì)雙方進(jìn)行了調(diào)解。經(jīng)過(guò)法官耐心細(xì)致的調(diào)解工作，原告與被告自愿達(dá)成和解協(xié)議，約定由中介向張某返還2800元，剩余2000元作為其中介活動(dòng)的必要費(fèi)用。

注：本案以調(diào)解方式解決，終審判決書(shū)不涉及焦點(diǎn)問(wèn)題的法律分析。在實(shí)踐中，在房屋買(mǎi)賣(mài)中介協(xié)議或其他房屋買(mǎi)賣(mài)中介合同中設(shè)置違約金是非常普遍的現(xiàn)象，容易引發(fā)糾紛。此類糾紛主要是根據(jù)《合同法》關(guān)于居間合同的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)居間合同的規(guī)定相對(duì)落后，實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議。筆者希望通過(guò)對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)和外延的分析，探討房屋買(mǎi)賣(mài)中介協(xié)議中處罰條款的效力。

雖然高額違約金條款看似是合同當(dāng)事人協(xié)議的產(chǎn)物，但實(shí)際上卻違反了《合同法》第四十條第三款關(guān)于格式條款的禁止性規(guī)定。房屋買(mǎi)賣(mài)代理協(xié)議中的違約金大多是標(biāo)準(zhǔn)條款。將違約金數(shù)額規(guī)定為合同成功履行時(shí)委托人應(yīng)當(dāng)支付的代理費(fèi)，顯然違背了合同法第四十條的規(guī)定，加重了委托人的責(zé)任，構(gòu)成格式合同中的“霸王條款”。它的有效性應(yīng)該被否定。中國(guó)嚴(yán)格控制和限制格式條款的適用。高額的違約金使得中介公司不僅減少了自身的義務(wù)，而且增加了委托人的義務(wù)，這已構(gòu)成《合同法》第四十條禁止的格式條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。實(shí)踐中，高額違約金往往以格式條款的形式出現(xiàn)，格式條款一般由中介公司單方面制定，反復(fù)使用，未經(jīng)中介同意，客戶不得修改。雖然我國(guó)的居間合同立法并未明確禁止設(shè)立高額違約金，但居間合同立法中隱含著一條法律原則，即居間人獲得報(bào)酬的前提是促進(jìn)交易的成功，因此，促進(jìn)交易的成功是中介獲取報(bào)酬的法定義務(wù)。高額罰款條款的存在，使中介公司變相免除了法律義務(wù)。中介的義務(wù)從交易成功轉(zhuǎn)變?yōu)橘I(mǎi)賣(mài)雙方盡快簽訂中介協(xié)議，因?yàn)橐坏┖炗喠酥薪閰f(xié)議，即使交易失敗，仍然可以獲得不低于中介費(fèi)的違約金。因此，促成交易成功的義務(wù)變相轉(zhuǎn)移給委托人，因?yàn)槿绻荒艽俪山灰壮晒Γ捅仨毘袚?dān)高額的違約金。這嚴(yán)重背離了中介合同的立法初衷和公平合理原則。

中介設(shè)置default子句非常重要。一旦發(fā)現(xiàn)處罰無(wú)效，只能起訴要求支付必要的中介活動(dòng)費(fèi)用。

居間協(xié)議中關(guān)于居間費(fèi)的約定很難得到法院的支持。違約金協(xié)議公平合理，不違反法律規(guī)定和基本原則。關(guān)鍵是如何設(shè)置中介協(xié)議的默認(rèn)條款

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