在房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中，一方出錢，另一方出地。除合資項目公司外，“共建”和“參與”是房地產(chǎn)開發(fā)商或投資者共同選擇的合作開發(fā)模式。無論是“共建”還是“參建”的定義，所有與房地產(chǎn)相關的法律法規(guī)中都沒有一章。從“參建”的法律淵源出發(fā)，筆者試圖分析最高法院《關于審理國有土地使用權糾紛案件適用法律的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）中“參建”效力的變化，并結合司法解釋關于合作開發(fā)房地產(chǎn)的規(guī)定。

I.“參建”的法律淵源

“共建”和“參建”來自《房地產(chǎn)管理法》實施前關于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答（以下簡稱《解答》）最高法院于1995年12月27日出版?！杜鷱汀返谑藯l規(guī)定“土地使用權享有方以土地使用權作為投資”與他人簽訂的共建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式。除共建審批手續(xù)外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。土地使用權變更登記手續(xù)未辦妥的，一般認為共建合同無效，但雙方已實際履行合同，或者房屋已基本完工，沒有其他違法行為的，則認為共建合同有效，責令當事人辦理土地使用權變更登記手續(xù)。”根據(jù)《答復》的規(guī)定，在司法實踐中，相關專業(yè)人士逐步將已辦理土地使用權變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)歸為“共建”，而未辦理土地使用權變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)為“參與”。

如果合作開發(fā)房地產(chǎn)被判定為無效的“參與”合同，投資者很難獲得全部利益。上述答復明確規(guī)定，在建、竣工房屋的所有權歸土地參與人所有，而支付價款的參與人有三種處理方式：（一）資金未投入實際建設的，按土地用途投資及類似銀行貸款利息同期返還；（2）資金已轉為在建項目的，可以返還投資，并根據(jù)當?shù)胤康禺a(chǎn)的利潤給予經(jīng)濟補償；（3）房屋已建成的，視為投資者應分擔的房地產(chǎn)份額作為損失按目前市場估價或投資占房屋成本的比例計算，并由參建方給予補償。雖然我們盡最大努力從公平的角度考慮投資者的利益，但投資者仍然不能按照房地產(chǎn)合作開發(fā)協(xié)議享受雙方約定的利益，其利潤率大大降低。根據(jù)最高人民法院2005年6月18日頒布的司法解釋，“參與建設”的合作模式終于獲得了法律地位。你知道嗎