尋釁滋事罪在司法實踐中是一種常發(fā)性犯罪，它規(guī)定于我國現(xiàn)行刑法第293條，屬刑法第六章妨害社會管理秩序罪之第一節(jié)擾亂公共秩序罪，是從我國79年刑法的第160條規(guī)定的流氓罪中分解出來的一個新罪名。由于79年刑法對流氓罪的規(guī)定內(nèi)容寬泛、外延不清，使得司法人員在實踐中無從把握，隨意性很大，加之全國人大常委會1983年9月2日通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》又大大提高了流氓罪的法定刑，理論上有悖于罪刑法定原則，實踐中容易導(dǎo)致對公民合法權(quán)益的侵犯，流氓罪在1997年刑法修改時被分解成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪四個罪名?，F(xiàn)行刑法在第293條的規(guī)定中將尋釁滋事罪的客觀行為進(jìn)一步細(xì)化為四個具體方面，基本解決了以往司法操作中出現(xiàn)的隨意性問題。然而分解后的尋釁滋事罪由于其包容的行為仍然比較寬泛且界定也不夠清晰，在司法實踐操作中仍存在很多問題，其中最主要的有兩點，第一，現(xiàn)行刑法規(guī)定的尋釁滋事罪是情節(jié)犯，但最高司法機(jī)關(guān)卻未就尋釁滋事行為的情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴(yán)重出臺有關(guān)的司法解釋;第二，尋釁滋事罪的客觀表現(xiàn)形式與故意傷害罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等存在相似之 分析上述三種觀點可以看出，第一種觀點明顯是不正確的，罪刑相適應(yīng)是我國刑法的基本原則，按照刑法293條的規(guī)定，尋釁滋事罪的法定最高刑為五年有期徒刑，按刑法第234、232條的規(guī)定，故意殺人或者故意傷害，致人重傷、死亡的，即使情節(jié)較輕也要處三年以上十年以下有期徒刑，并且這兩條所規(guī)定的法定最高刑都是死刑，尋釁滋事罪的法定刑決定了它不能包容重傷、死亡的結(jié)果。第二種觀點也不妥，“隨意毆打他人”雖然既符合尋釁滋事罪的客觀構(gòu)成要件，也符合故意傷害罪、故意殺人罪的客觀方面構(gòu)成要件，然而根據(jù)我國刑法理論通說，罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，行為人的犯罪事實具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪，行為人實施隨意毆打他人的尋釁滋事行為，造成了致人重傷、死亡結(jié)果的情況，因為行為人只實施了一個行為，只具備一個犯罪構(gòu)成，所以只應(yīng)以一罪論處，如果將這種情況以數(shù)罪論處，實際上是對隨意毆打他人的行為進(jìn)行了兩次評價，違反了刑法禁止評價的原則。對此，我們同意第三種觀點，認(rèn)為這種情況應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處，這種觀點事實上也得到了大多司法工作者的認(rèn)同及踐行。

對于尋釁滋事罪中行為人隨意毆打他人致人重傷、死亡的以故意傷害罪或故意殺人罪定罪，而這一做法的理由是轉(zhuǎn)化犯，還是想象競合犯或是牽連犯，理論界存在爭議。下面筆者對此進(jìn)行粗淺的分析。

轉(zhuǎn)化犯這一概念，是我國刑法學(xué)界的首創(chuàng)，在我國的刑事立法中被廣泛采用，但理論界對轉(zhuǎn)化犯的確切含義理解不一。第一種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是由法律特定規(guī)定的、某一種犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并應(yīng)當(dāng)依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。 第二種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。第三種觀點則將轉(zhuǎn)化犯定義為：行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。所謂想象競合犯，又稱為想象并合犯或想象的數(shù)罪，是指一個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名的情形。也就是以一個故意或過失，實施了一個行為，侵害了數(shù)個刑法所保護(hù)的客體，數(shù)次符合犯罪構(gòu)成要件的情況。而牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形。

如果我們對轉(zhuǎn)化犯的定義采用爭議中的第三種觀點，分析比較就會發(fā)現(xiàn)，想象競合犯與轉(zhuǎn)化犯、牽連犯之間的根本區(qū)別在于：想象競合犯只能是一個犯罪行為，而轉(zhuǎn)化犯、牽連犯則有兩個或兩個以上的犯罪行為。至于轉(zhuǎn)化犯與牽連犯雖然都存在兩個或兩個以上的犯罪行為，但牽連犯的兩個或兩個以上的行為之間存在著手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，而轉(zhuǎn)化犯的兩個或兩個以上的行為之間則存在著遞進(jìn)關(guān)系。行為人尋釁滋事致人重傷、死亡的情形也就不符合轉(zhuǎn)化犯的如下兩個特點：⑴轉(zhuǎn)化犯必須有法律的特別規(guī)定，這是“罪刑法定”原則的基本要求，不能僅僅根據(jù)法學(xué)理論或類似法條的規(guī)定，就演繹出某種犯罪在某種條件下轉(zhuǎn)化為它罪。由于刑法沒有專門規(guī)定，隨意毆打他人致人重傷或者死亡的，不是轉(zhuǎn)化犯。⑵轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，通常是由輕罪轉(zhuǎn)化為重罪。某種行為雖然符合此罪的犯罪構(gòu)成，但是由于某種條件的出現(xiàn)，依其罪行，按照彼罪處罰，更能體現(xiàn)“罪刑相當(dāng)”的原則。隨意毆打他人致人重傷或者死亡，并非是此罪向彼罪轉(zhuǎn)化，而是屬于想象競合犯。理由是：⑴主觀方面，行為人明知自己的行為會造成破壞公共秩序的危害結(jié)果，還是希望這種破壞公共秩序的結(jié)果發(fā)生，即有破壞公共秩序的直接故意;行為人明知自己的行為可能會造成他人的身體傷害或者造成他人死亡，仍然希望或放任造成他人的身體傷害或死亡結(jié)果發(fā)生，即有造成他人身體傷害或死亡的直接或間接故意;⑵客觀方面，從毆打他人的起因上來看，行為人往往挑起事端，制造毆打他人的理由，這些理由或是編造的、或是假想的，或是猜忌的，邏輯混亂，荒唐可笑，行為人要么小題大做，要么無緣無故地毆打他人;從毆打?qū)ο髞砜?，行為人并不針對特定的?從毆打的手段和方式來看，也是隨意的，沒有預(yù)謀的，行為人憑自己的“心情”決定毆打的過程，對毆打結(jié)果沒有明確的目標(biāo)或目的。但是不管毆打行為的具體情況如何，也不管行為人是何種身體舉動，其法律行為只有一個——毆打他人。結(jié)合主客觀兩方面來看，隨意毆打他人，致人重傷或者死亡的行為同時符合兩罪的犯罪構(gòu)成，觸犯了兩罪：尋釁滋事罪和故意傷害罪(或者故意殺人罪)。如何定罪量刑，按照我國的罪數(shù)形態(tài)理論，一個行為，同時觸犯兩種罪名，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。重罪與輕罪一般是依據(jù)法定刑來區(qū)分。從刑法的規(guī)定來看，尋釁滋事罪的法定刑為五年以下有期徒刑，故意傷害罪的基本罪(致人輕傷的)法定刑為三年以下有期徒刑，故意傷害罪的加重罪(致人重傷、死亡的)法定最低刑為三年以上有期徒刑，最高刑為死刑，故意殺人罪的法定最低刑為三年以上有期徒刑，法定最高刑為死刑。即尋釁滋事罪較故意傷害罪的加重罪(致人重傷、死亡的)和故意殺人罪要輕。所以，隨意毆打他人，致人重傷或死亡的，應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處。

在兩人以上尋釁滋事共同隨意毆打他人的場合，如果發(fā)生了重傷、死亡后果的，是對所有的共同犯罪人都定故意傷害罪、故意殺人罪還是只對直接造成重傷、死亡的一人或數(shù)人定故意傷害罪、故意殺人罪，對其他人仍定尋釁滋事罪?筆者認(rèn)為，對這個問題不能一概而論，要結(jié)合具體案件情況具體分析。我國刑法理論以主客觀相統(tǒng)一的基本原則為指導(dǎo)，認(rèn)為共同犯罪是共同的犯罪故意與共同的犯罪行為的辯證統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上，科學(xué)地確定共同犯罪的范圍。主客觀相統(tǒng)一原則體現(xiàn)在共同犯罪理論上，表現(xiàn)為共同故意與共同犯罪行為的統(tǒng)一，缺乏任何一個方面都不能認(rèn)為是共同犯罪。數(shù)行為人在共同實施尋釁滋事行為的共同故意的支配下共同實施了尋釁滋事行為，其中一人或幾人直接造成了致人重傷、死亡結(jié)果時，如果行為人之間的共同故意包含了傷害、殺死他人的故意內(nèi)容，同時其他行為人的行為與重傷、死亡結(jié)果也具有因果關(guān)系，那么就應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪將其他尋釁滋事的行為人與直接造成后果的行為人一并論處，否則，只能對直接造成后果的行為人以故意傷害罪、故意殺人罪論處，對其他尋釁滋事人仍應(yīng)以尋釁滋事罪論處。下面對此予以舉例說明：

06年8月12日16時許，犯罪嫌疑人胡某伙同楊某、李某在某市某卡拉ok歌舞廳門外，見被害人陳某和黃某從對面走來，胡某便故意將手上的煙頭扔到陳某身上，陳某看了胡某一眼，覺對方氣勢蠻橫，不像好人，便不敢聲張，繞著胡某、楊某、李某想快速走過去，胡某見狀，沖著陳某叫喊“站住，你他媽的，瞪老子干嘛，看我怎么收拾你!”說完便沖上前卡住陳某的脖子，將其掐倒在地上，拳打腳踢，黃某見狀，想上前勸阻，結(jié)果被楊某、李某兩人拉開并實施毆打，胡某見此情形，又用腳踢了陳某的腹部幾下，然后，胡某、楊某、李某大搖大擺離開現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人陳某肝臟破裂，為重傷，黃某為輕微傷。

胡某尋釁滋事致人重傷或死亡的，對其應(yīng)以故意傷害罪處罰，該問題在前文已有論述，在此不再重復(fù)。那么，對于楊某、李某應(yīng)當(dāng)如何處罰?第一種觀點認(rèn)為：對楊某、李某應(yīng)以尋釁滋事罪處罰，理由是胡某、楊某、李某基于尋釁滋事罪的共同故意，共同實施了尋釁滋事行為，陳某受重傷是由胡某一人毆打所致，胡某就單獨對陳某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)，楊某、李某只對其尋釁滋事的行為負(fù)責(zé)。第二種觀點則認(rèn)為：對楊某、李某同樣應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪處罰，理由是，雖然陳某受重傷是由胡某毆打而致，但胡某、楊某、李某三人的尋釁滋事行為應(yīng)看作一個整體，正是三人的尋釁滋事行為造成了陳某重傷的結(jié)果發(fā)生，胡某、楊某、李某應(yīng)當(dāng)共同對陳某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)。對此筆者支持第二種觀點。根據(jù)我國刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的特征有以下三方面：⑴犯罪主體方面，行為人必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的人。⑵主觀方面，各共同犯罪人必須具備共同犯罪的故意。所謂共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。在認(rèn)識因素上，共同犯罪人認(rèn)識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪;共同行為人不僅認(rèn)識到自己行為引起的結(jié)果，而且認(rèn)識到其他共同犯罪人的行為會引起某種犯罪結(jié)果;共同犯罪人預(yù)見到共同犯罪行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系。在意志因素上，行為人經(jīng)過自由意志的選擇，決意參與共同犯罪;共同犯罪人不僅希望或者放任自己的行為所引起的結(jié)果的發(fā)生，而且希望或者放任共同犯罪行為所引起的結(jié)果的發(fā)生。⑶客觀方面，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。共同犯罪行為，指的是各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系。從主客觀相統(tǒng)一的角度，在刑事責(zé)任的承擔(dān)上，共同犯罪的刑事責(zé)任的承擔(dān)也是共同的，即每個人不僅要對自己的行為造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，還應(yīng)對其他共同犯罪人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。在本案例中，胡某、楊某、李某三人尋釁滋事，隨意毆打他人，造成陳某重傷、黃某輕微傷，從楊某、李某的主觀上來看，兩人均認(rèn)識到不是自己在單獨實施毆打行為，而是三人都參與毆打，也認(rèn)識到胡某的行為可能會造成陳某重傷的結(jié)果發(fā)生，并且認(rèn)識到此結(jié)果和共同犯罪行為的因果關(guān)系，依然決意參與共同犯罪，對于陳某可能被毆打成重傷，不加以制止，而是聽之任之，放任此結(jié)果的發(fā)生，從客觀上來看，楊某、李某也實施了隨意毆打他人的行為，雖然陳某受重傷并非楊某、李某直接毆打所造成，但其兩人在黃某上前阻攔胡某對陳某的毆打行為時，將黃某拉開并進(jìn)行毆打，使胡某毆打陳某的行為得以繼續(xù)并進(jìn)一步發(fā)展造成陳某重傷的嚴(yán)重后果，為胡某將陳某打成重傷提供了幫助，楊某、李某兩人的行為與陳某的重傷結(jié)果有一定的因果關(guān)系，所以應(yīng)對陳某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)然，楊某、李某兩人的行為對陳某重傷的結(jié)果所起的作用較小，在量刑時應(yīng)與胡某有所區(qū)別。