廣東發(fā)展銀行江門分行與香港新中地產(chǎn)有限公司借款擔(dān)保糾紛上訴案

法公布（2002）第53號

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書
?。?001）民四終字第14號

　　上訴人（原審被告）：廣東發(fā)展銀行江門分行。住所地：廣東省江門市建設(shè)路49號之五。

　　代表人：簡雄輝，該行行長。

　　委托代理人：袁學(xué)良，北京海潤律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：新中地產(chǎn)有限公司。住所地：香港特別行政區(qū)花園道一號中銀一號43樓。

　　法定代表人：林經(jīng)緯，該公司總經(jīng)理。

　　法定代理人：許奮飛，廣州中誠律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：劉鋼，北京通商律師事務(wù)所律師。

　　上訴人廣東發(fā)展銀行江門分行（以下簡稱江門發(fā)展行）因與被上訴人新中地產(chǎn)有限公司（以下簡稱新中公司）借款擔(dān)保糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（1998）粵法經(jīng)二初字第14號民事判決，向本案提起上訴。本院依法組成由審判員王王允擔(dān)任審判長，代理審判員任雪峰、陳紀(jì)忠參加評議的合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院經(jīng)審理查明：1994年5月12日，新中公司與香港回豐有限公司（以下簡稱回豐公司）簽訂一份《貸款契約》。該契約約定：回豐公司向新中公司貸款6，600，000美元用于支付廣州市東風(fēng)路067號地段有關(guān)項目的購入、興建及發(fā)展，貸款期為兩年，年利率25%，利息須于貸款契約簽訂之日起第12個月末及第24個月末支付，每一利息期的利息金額為1，650，000美元，在利息期的利息支付，貸款人新中公司須不遲每一利息到期的最后一營業(yè)日通知借款人回豐公司須支付的利息金額。若回豐公司未能如期支付利息，須付利息將在利息到期日后立即變作本金加入所欠的本金中，而新的本金將從該利息支付日起立即以年利率27%累算利息?；刎S公司須于1996年5月12日將該貸款全部還清。由江門發(fā)展行為回豐公司貸款提供持續(xù)性的擔(dān)保，并約定該擔(dān)保人授予貸款人的持續(xù)性擔(dān)保按適用的中華人民共和國法律在任何方面皆為妥善及有效。該協(xié)議還約定回豐公司用位于香港特別行政區(qū)金鐘統(tǒng)一中心12樓2號辦公室作為法定第二抵押物。

　　1994年4月11日，江門發(fā)展行向新中公司出具一份擔(dān)保書稱：關(guān)于貴公司與回豐公司簽訂的《融資協(xié)議》中，回豐公司在貴公司投入6，600，000美元之日起，按年利率25%即已投入資金之日起第12個月末付給貴公司1，650，000美元投資利息，第24個月末付給貴公司6，600，000美元投資款和利息款1，650，000美元，我行經(jīng)審查，同意對上述條款提供擔(dān)保，如出現(xiàn)逾期或拖欠貴公司上述條款規(guī)定的投資本息情況，我行負(fù)責(zé)歸還。

　　上述協(xié)議簽訂后，1994年5月13日，新中公司依約向回豐公司發(fā)放貸款6，600，000美元，并將該款匯入回豐公司指定的帳號。1995年5月13日，回豐公司依約向新中公司支付利息1，650，000美元。合同期屆滿，回豐公司未按貸款契約的約定向新中公司歸還貸款本金6，600，000美元，也沒有按貸款契約的約定支付第二期利息1，650，000美元。后經(jīng)雙方協(xié)商，同意將上述貸款延期兩年，1996年8月29日簽訂一份補(bǔ)充契約，將上述貸款的還款期展至1998年5月13日。

　　1996年6月20日，江門發(fā)展行向新中公司出具一份確認(rèn)書，該確認(rèn)書的主要內(nèi)容是：關(guān)于新中公司與香港回豐有限公司簽訂的《廣州市東風(fēng)路067地段項目融資協(xié)議》中，新中公司向回豐有限公司投入美元陸佰陸拾萬元整。江門發(fā)展行于1994年4月11日向貴公司提供擔(dān)保，為期兩年，現(xiàn)已到期?，F(xiàn)經(jīng)香港回豐有限公司提出申請，江門發(fā)展行經(jīng)研究同意原擔(dān)保書展期兩年有效，擔(dān)保書內(nèi)容以回豐公司與新中公司簽訂關(guān)于貸款展期協(xié)議為準(zhǔn)，江門發(fā)展行承諾如回豐公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息，其將負(fù)責(zé)歸還。

　　1996年11月26日，回豐公司又支付利息6，000，000港元（按當(dāng)時美元與港幣的匯率，折合美元775，694，89美元）給新中公司。

　　1998年3月2日，新中公司致函回豐公司，要求回豐公司償還借款本息。此后，雙方雖然通過往來函件協(xié)商還款事宜，但由于貸款期滿后，回豐公司未能履行還款承諾將上述貸款本息全部支付給新中公司，江門發(fā)展行也未依約履行擔(dān)保義務(wù)，新中公司遂以回豐公司、廣東發(fā)展銀行、江門發(fā)展行為被告，于1998年11月9日向原審法院提起訴訟，請求判令：1、回豐公司償還貸款本金6，600，000美元及相應(yīng)利息。2、江門發(fā)展行、廣東發(fā)展銀行承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

　　原審法院受理該案后，回豐公司提出管轄權(quán)異議。原審法院裁定駁回了其異議，回豐公司不服，上訴至本院。本院作出（1999）經(jīng)終字第317號管轄權(quán)異議裁定，駁回了新中公司對回豐公司的融資糾紛之起訴及對廣東發(fā)展銀行的擔(dān)保責(zé)任的起訴，裁定新中公司與江門發(fā)展行之間的擔(dān)保糾紛由原審法院立案受理。新中公司于2000年5月19日向香港特別行政區(qū)高等法院起訴回豐公司。香港特別行政區(qū)高等法院于2000年7月3日作出2000年第5812號（ACTION NO. 5812 OF 2000）判決，判決回豐公司向新中公司支付：1、6，600，000美元（或支付時金額相當(dāng)?shù)母墼?、11，406，527.34美元（或支付時金額相當(dāng)?shù)母墼?、6，600，000美元（或支付時金額相當(dāng)?shù)母墼┑睦⒓懊刻炖鄯e按月結(jié)算的，按一年360天中過去的實際天數(shù)計算的資本化利息，2000年5月19日到7月3日為止的年息27%，此后到付清之日止的利息按判決利率算。

　　另查明：新中公司提供證據(jù)證明其與回豐公司所簽訂的貸款契約中提到的作為法定第二抵押物的香港特別行政區(qū)金鐘統(tǒng)一中心12樓2號辦公室已經(jīng)由第一抵押權(quán)人中南銀行行使了抵押權(quán)，故作為第二抵押權(quán)人的新中公司不可能再行使抵押權(quán)。

　　原審法院審理認(rèn)為：本案是涉港合同糾紛。根據(jù)最高人民法院（1999）經(jīng)終字第317號民事裁定，該院僅負(fù)責(zé)審理新中公司與江門發(fā)展行之間的擔(dān)保糾紛。由于江門發(fā)展行出具的擔(dān)保函中未約定法律的適用，且事后雙方又未就該問題的法律的適用達(dá)成書面的意見，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用中華人民共和國的法律。根據(jù)江門發(fā)展行出具的擔(dān)保書的內(nèi)容，其擔(dān)保的范圍是新中公司與回豐公司簽訂的《融資協(xié)議》項下的內(nèi)容，經(jīng)查，《融資協(xié)議》是回豐公司與東照公司、照滔公司簽訂的，而不是新中公司與回豐公司之間簽訂的。從目前的證據(jù)材料來看，回豐公司與新中公司只簽訂過本案1994年5月12日的《貸款契約》和1996年8月29日的補(bǔ)充協(xié)議。回豐公司與新中公司簽訂的《貸款契約》明確約定，回豐公司向新中公司借款6，600，000美元用于支付廣州市東風(fēng)路067號地段即東照大廈有關(guān)項目的購入、興建及發(fā)展?；刎S公司于1998年4月15日給新中公司的復(fù)函中也承認(rèn)該司發(fā)展東照大廈項目得到新中公司的融資6，600，000美元，且江門發(fā)展行至今未能向該院提供能證明在《貸款契約》之外還有另一份回豐公司與新中公司簽訂的主債務(wù)合同的存在。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第二十三條關(guān)于“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人舉不出相應(yīng)證據(jù)反駁的，可以綜合全案情況對該證據(jù)予以確認(rèn)”的規(guī)定，該院確認(rèn)江門發(fā)展行所擔(dān)保的主合同是指新中公司與回豐公司簽訂的《貸款契約》，江門發(fā)展行辯稱新中公司向法庭提供的該公司兩份擔(dān)保書均載明是《融資協(xié)議》而不是《貸款契約》，應(yīng)另有所指之說，因證據(jù)不足，該院不予支持。江門發(fā)展行所擔(dān)保的主債權(quán)已由香港高等法院作出判決，由回豐公司支付借款及利息。本案的擔(dān)保屬涉外擔(dān)保，江門發(fā)展行是境內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)，其擔(dān)保未報經(jīng)我國外匯管理部門審批，違反了我國外匯管理的有關(guān)法規(guī)，故其擔(dān)保行為無效，責(zé)任在江門發(fā)展行。江門發(fā)展行的擔(dān)保書雖在1994年4月11日出具，但江門發(fā)展行于1996年6月20日出具確認(rèn)書，確認(rèn)原擔(dān)保書展期兩年有效；該行為的設(shè)定發(fā)生在《中華人民共和國擔(dān)保法》（下稱《擔(dān)保法》）實施之后，故本案應(yīng)適用《擔(dān)保法》。由于主合同已按有效處理，而新中公司對擔(dān)保合同的無效并無過錯，故擔(dān)保人江門發(fā)展行應(yīng)對新中公司在主合同糾紛中經(jīng)有關(guān)法院確定的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。新中公司關(guān)于江門發(fā)展行應(yīng)對回豐公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴請，因缺乏法律依據(jù)，該院不予采納。至于江門發(fā)展行辯稱即使其需對上述債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，責(zé)任也應(yīng)限于10，114，306美元減去“第二法定抵押”所能實現(xiàn)的主債務(wù)金額范圍內(nèi)，承擔(dān)次要責(zé)任的問題，因江門發(fā)展行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任是對主債務(wù)的連帶賠償，因而不存在須在本案中扣減第二抵押份額事項。江門發(fā)展行的此項主張，該院不予支持。新中公司堅持原來的訴訟請求，要求判令回豐公司承擔(dān)6，600，000的美元及利息，以及廣東發(fā)展銀行對回豐公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任的問題，由于最高人民法院所作的（1999）經(jīng)終字第317號民事裁定已駁回新中公司對回豐公司和廣東發(fā)展銀行的起訴，故本案對此不再審理。該院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條、第一百三十三條第（三）款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，判決如下：江門發(fā)展行應(yīng)對新中公司因本案涉訟及已確定的貸款債權(quán)未兌現(xiàn)造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。案件受理費(fèi)75156.04美元，由江門發(fā)展行承擔(dān)。 [Page]

　　江門發(fā)展行不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：一、上訴人與被上訴人之間的保證合同不成立。雙方從來沒有成立具有法律約束力的合同關(guān)系。1、擔(dān)保的債權(quán)與主合同的債權(quán)、性質(zhì)不一致?！稉?dān)保書》是上訴人在被上訴人簽訂《貸款契約》之前一個月簽署的。上訴人出具的《擔(dān)保書》清晰地表明其愿意擔(dān)保的是項目融資款，是一筆對項目建設(shè)進(jìn)行投資的投資款，而被上訴人與回豐公司簽訂的《貸款契約》，其標(biāo)的是一筆單純的借貸。可見《貸款契約》中規(guī)定的主債權(quán)根據(jù)不是《擔(dān)保書》中希望擔(dān)保的債權(quán)，《擔(dān)保書》指向的主合同《融資協(xié)議》與《貸款契約》不僅僅名稱不同，其內(nèi)容也是有本質(zhì)區(qū)別的。原審法院簡單推斷《融資協(xié)議》就是《貸款契約》，勉強(qiáng)認(rèn)定擔(dān)保合同成立，缺乏證據(jù)。2、不具備合同成立的法定要求。根據(jù)國家外匯管理局《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》第九條規(guī)定，對外擔(dān)保合同必須采用嚴(yán)格的法定形式，即條款完備的書面形式，否則擔(dān)保合同不成立。而本案的合同形式卻是一份內(nèi)容簡單、條款不全、操作性不強(qiáng)的信函，這是一份不得成立的擔(dān)保合同。3、不符合約定的訂立程序和形式。被上訴人與回豐公司簽訂的《貸款契約》約定，擔(dān)保書必須經(jīng)中國公證機(jī)構(gòu)公證，并且須具有法律化的形式和實質(zhì)。在此，所謂公證，是訂立合同的一項必經(jīng)程序和訂立方式，而法律化的形式當(dāng)然就是《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》規(guī)定的嚴(yán)格書面形式。雙方未履行這一要件約定，因而合同尚未成立。綜上，上訴人出具的保證書和確認(rèn)書因沒有相應(yīng)的主合同，故不能成立，上訴人與被上訴人沒有形成擔(dān)保法律關(guān)系，上訴人不承擔(dān)任何責(zé)任。二、假如保證合同成立，但在如何處理無效合同的一系列問題上，原審法院嚴(yán)重違反了《民法通則》、《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定。1、關(guān)于被上訴人對造成合同無效的過錯問題。被上訴人對合同無效負(fù)有不可推卸的責(zé)任。首先，合同規(guī)定擔(dān)保合同必須辦理公證，而對方從來沒有備齊法律文件前往內(nèi)地辦理公證，錯過了糾正法律缺陷的機(jī)會。其次，作為一家香港企業(yè)，有理由認(rèn)為其應(yīng)該知道中國是一個對外匯進(jìn)行嚴(yán)格管制的國家。因此，被上訴人明知必須履行必要的法律手續(xù)而不為，其行為對合同無效負(fù)有不可推卸的責(zé)任。原審法院認(rèn)定合同無效的責(zé)任全部由上訴人承擔(dān)，被上訴人沒有任何過錯，顯然是不公平的。2、關(guān)于損失的認(rèn)定。原審法院確定無效合同造成的損失范圍是“貸款債權(quán)未兌現(xiàn)造成的經(jīng)濟(jì)損失”，言下之意就是貸款的未還本息。這一認(rèn)定在程序上和實體上存在嚴(yán)重的錯誤。從程序上看，既然上訴人與被上訴人之間的擔(dān)保糾紛適用中國法律由中國法院審理，并且合同被確定無效，那么，關(guān)于如何處理合同無效的全部內(nèi)容，包括過錯責(zé)任的認(rèn)定、損失范圍的確定、賠償?shù)臄?shù)額等，都必須適用中國法律，不能依香港法院的判決確定。應(yīng)適用中國法律確定被上訴人的損失。從實體上看，根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，合同被確定無效后，有過錯的一方只賠償對方的實際損失。原審法院簡單也將被上訴人的損失確定為被上訴人未兌現(xiàn)的債權(quán)，明顯違反上述規(guī)定。3、上訴人只應(yīng)負(fù)部分責(zé)任。A、對合同無效，上訴人與被上訴人都有過錯，因此上訴人承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。B、被上訴人放棄了債務(wù)人的多項抵押擔(dān)保，江門市財政局的保證擔(dān)保，因而擴(kuò)大損失，對于這些損失，根本無須由訴人承擔(dān)。C、上訴人的《擔(dān)保書》、《確認(rèn)書》對承擔(dān)責(zé)任的范圍有明確規(guī)定，即對本金及三年利息承擔(dān)責(zé)任，約壹仟萬美元，除此之外的責(zé)任與上訴人無關(guān)。D、本案中已設(shè)定了第一、第二抵押物，被上訴人放棄這些抵押物，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上訴人在其放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任及賠償責(zé)任。故請求撤銷原審判決，改判上訴人不承擔(dān)民事責(zé)任或根據(jù)其過錯程度而只承擔(dān)少量民事責(zé)任。

　　新中地產(chǎn)公司答辯稱：一、上訴人為回豐公司于貸款契約之債務(wù)向新中公司提供還款擔(dān)保這件事事實清楚，證據(jù)充分，并已得到原審法院明確肯定。二、上訴人的上訴請求缺乏根據(jù)和法律依據(jù)。1、上訴人以有關(guān)擔(dān)保不成立即跟新中公司從沒有建立法律約束力的關(guān)系作為其第一條上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。根據(jù)貸款契約序言，該契約本質(zhì)上是廣州市東風(fēng)路067地段項目的融資協(xié)議。上訴人出具的擔(dān)保書及確認(rèn)書所述的主債務(wù)合同的合約方、貸款金額、利息金額、利息到期日及適用利率等多項重要資料與貸款契約的內(nèi)容完全一致，明顯地?fù)?dān)保書及確認(rèn)書所指的擔(dān)保貸款必然是貸款契約中那筆660萬美元貸款。上訴人的此上訴理由實際上等同指稱除本案之貸款契約之外，新中公司及回豐公司曾簽訂另一份不論在貸款金額、利息金額、利息到期日及適用利率等多項重要條款都恰巧及不約而同完全相同的融資協(xié)議。但上訴人一直未能提供該所謂的融資協(xié)議。原審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定，綜合全案情況認(rèn)定貸款契約就是上訴人擔(dān)保書及確認(rèn)書所擔(dān)保的主債務(wù)合同具備事實及法理上的有力支持。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定，本案保證合同已經(jīng)成立。上訴人指稱擔(dān)保書不符合法律要求的上訴理由不能成立。上訴人出具的擔(dān)保書已由江門市公證處公證，具備了貸款契約約定的條件。上訴人指稱擔(dān)保書不合乎訂立程序及形式的上訴理由不能成立。綜上，上訴人否認(rèn)保證合同及保證責(zé)任的辯稱毫無根據(jù)和法律依據(jù)，上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。2、上訴人以原審法院在處理無效擔(dān)保書上犯錯作為其上訴理由不能成立。上訴人已將擔(dān)保書辦理了公證，新中公司有理由相信擔(dān)保書是合法有效的。上訴人指責(zé)被上訴人沒有備齊法律文件前往內(nèi)地辦理公證是歪曲事實。新中公司根本沒有過錯。如擔(dān)保書因未報經(jīng)外匯管理部門審批而引致無效，有關(guān)過錯責(zé)任應(yīng)由上訴人承擔(dān)。因為根據(jù)我國對外擔(dān)保有關(guān)規(guī)定，向外匯管理部門報批的責(zé)任應(yīng)由擔(dān)保方負(fù)責(zé)，而非債權(quán)人負(fù)責(zé)。因此，由于上訴人未辦理有關(guān)批準(zhǔn)和登記手續(xù)，因此造成擔(dān)保書及確認(rèn)書無效，過錯應(yīng)由上訴人全部承擔(dān)。3、原審法院判決明確根據(jù)《民法通則》、《擔(dān)保法若干問題的解釋》及《民事訴訟法》，而非根據(jù)香港法律作出，因此上訴人指責(zé)原審法院裁決違反《民事訴訟法》的規(guī)定是毫無根據(jù)的。香港法院之判決純?yōu)樾轮泄镜膿p失提出數(shù)據(jù)上的證明，國內(nèi)法院并無所謂“照抄香港法院的判決結(jié)果”。擔(dān)保書及確認(rèn)書因上訴人之過錯而無效，上訴人應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任，而責(zé)任范圍就是新中公司未能向回豐公司收回之貸款及所有利息。4、上訴人稱新中公司放棄了抵押擔(dān)保及江門市財政局的擔(dān)保，但其未能提供證據(jù)證明。江門市財政局從來沒有為此項貸款提供擔(dān)保。上訴人以1000萬美元作為其保證責(zé)任或賠償責(zé)任的范圍毫無根據(jù)。故請求駁回上訴，維持原審判決并將上訴人應(yīng)當(dāng)清償?shù)膫鶆?wù)金額及利息在判決中予以明確，訴訟費(fèi)用由上訴人全部承擔(dān)。

　　本院經(jīng)審理認(rèn)為：本案系涉港經(jīng)濟(jì)糾紛案件，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋的有關(guān)規(guī)定，審理涉港經(jīng)濟(jì)糾紛案件，在程序方面應(yīng)適用《民事訴訟法》涉外編的有關(guān)規(guī)定，即此類案件應(yīng)比照涉外案件進(jìn)行處理。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，涉外案件當(dāng)事人可以選擇處理爭議所適用的實體法。但本案當(dāng)事人未就處理爭議所適用的實體法作出選擇。本案系擔(dān)保合同糾紛，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，應(yīng)適用擔(dān)保人江門發(fā)展行所在地，即我國內(nèi)地的法律作為解決爭議的實體法。對此當(dāng)事人亦無異議。原審法院對本案法律適用的選擇是正確的。

　　本案中新中地產(chǎn)公司已經(jīng)就主合同糾紛，以回豐公司為被告向香港特別行政區(qū)法院提起訴訟，香港特別行政區(qū)高等法院已經(jīng)作出判決，確認(rèn)了主債務(wù)的數(shù)額。新中公司提供了香港特別行政區(qū)高等法院的判決等證據(jù)材料，證明主債務(wù)的有效存在及主債務(wù)的數(shù)額等事實問題。江門發(fā)展行未能提供充分證據(jù)予以反駁，故對香港特別行政區(qū)高等法院判決中確定的關(guān)于新中公司與回豐公司之間的主債務(wù)有效存在及其債務(wù)的數(shù)額，本院作為事實予以確認(rèn)。 [Page]

　　從新中公司與回豐公司簽訂的貸款契約及其補(bǔ)充契約，以及江門發(fā)展行出具的擔(dān)保書和確認(rèn)書的內(nèi)容可以看出，江門發(fā)展行在其出具的擔(dān)保書和確認(rèn)書中提出的《融資協(xié)議》的內(nèi)容與《貸款契約》的簽約主體、貸款用途、貸款數(shù)額、利息計算標(biāo)準(zhǔn)、支付時間等內(nèi)容完全是相同的，而且江門發(fā)展行未能提供證據(jù)證明新中公司與回豐公司之間在《貸款契約》之外還存在一份《融資協(xié)議》。因此，原審法院根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)情況并依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定，認(rèn)定《貸款契約》即為本案擔(dān)保關(guān)系所指向的主合同是正確的。江門發(fā)展行關(guān)于原審法院簡單推斷《融資協(xié)議》就是《貸款契約》，勉強(qiáng)認(rèn)定擔(dān)保合同成立，缺乏證據(jù)的上訴理由不能成立，本院不予支持。

　　本案中江門發(fā)展行出具了兩份擔(dān)保性質(zhì)的書面文件，即1994年4月11日出具的擔(dān)保書和1996年6月20日出具的確認(rèn)書。由于《擔(dān)保法》是1995年10月1日開始施行，本案擔(dān)保書出具在《擔(dān)保法》施行之前，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百三十三條第一款的規(guī)定，在確認(rèn)擔(dān)保書是否成立及效力等問題時，不能適用擔(dān)保法及其司法解釋，而應(yīng)適用《民法通則》及《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定；同時，最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》是根據(jù)《民法通則》及《經(jīng)濟(jì)合同法》做出的有關(guān)司法解釋，因此，該規(guī)定可以適用于本案。確認(rèn)書是在擔(dān)保法施行后出具的，因此對其是否成立及效力等問題，可以適用擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定。

　　最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第一條第2項規(guī)定：“保證人以書面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受的，保證合同成立?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條第一款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！币虼?，根據(jù)上述規(guī)定及本案有關(guān)事實，可以認(rèn)定江門發(fā)展行出具的擔(dān)保書和確認(rèn)均是成立的。因此，上訴人江門發(fā)展行關(guān)于其出具的擔(dān)保書和確認(rèn)書不成立的上訴理由不能成立，本案不予支持。

　　本案擔(dān)保人江門發(fā)展行為內(nèi)地的金融機(jī)構(gòu)，債權(quán)人新中公司是在香港注冊成立的公司，江門發(fā)展行出具的擔(dān)保書和確認(rèn)書在性質(zhì)上屬于對外擔(dān)保。根據(jù)1987年6月17日國務(wù)院批準(zhǔn)、同年8月27日國家外匯管理局發(fā)布的《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》和1991年9月26日國家外匯管理局公布的《境外機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》，對對外擔(dān)保作了限制，即境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供擔(dān)保應(yīng)經(jīng)過我國外匯管理部門的審批和登記。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項規(guī)定未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保合同無效。由于江門發(fā)展行出具的擔(dān)保書和確認(rèn)書未經(jīng)國家外匯管理部門批準(zhǔn)，故均應(yīng)認(rèn)定無效。原審法院對擔(dān)保合同效力的認(rèn)定是正確的。

　　作為債權(quán)人的新中公司在接受擔(dān)保時，有義務(wù)了解擔(dān)保人江門發(fā)展行是否具有出具此類擔(dān)保的資格，出具此類擔(dān)保是否需要有關(guān)部門批準(zhǔn)，江門發(fā)展行是否履行了批準(zhǔn)手續(xù)，如果有關(guān)擔(dān)保手續(xù)不完備，新中公司有義務(wù)督促江門發(fā)展行予以補(bǔ)正，從而取得一份完備的有效的擔(dān)保，使自己的權(quán)益得到更好的保障。但本案中在江門發(fā)展行出具的擔(dān)保文件未經(jīng)國家有關(guān)外匯管理部門審批的情況下，新中公司未履行上述其應(yīng)盡的義務(wù)而予以接受，因此對于造成本案擔(dān)保合同因缺乏法定審批手續(xù)而導(dǎo)致無效，新中公司及江門發(fā)展行均存在過錯，原審法院認(rèn)為造成擔(dān)保合同無效的責(zé)任完全在江門發(fā)展行，新中公司對造成擔(dān)保合同無效沒有過錯，屬于劃分責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。

　　對于江門發(fā)展行關(guān)于新中公司放棄了債務(wù)人的多項抵押擔(dān)保和江門市財政局的保證擔(dān)保，因而擴(kuò)大損失，對于這些損失，根據(jù)無須由上訴人承擔(dān)的上訴理由，由于江門發(fā)展行未能提供充分的證據(jù)材料予以證明，故本案不予支持。江門發(fā)展行關(guān)于其出具的擔(dān)保書、確認(rèn)書對承擔(dān)責(zé)任的范圍有明確規(guī)定，其只應(yīng)對本金及三年利息約壹仟萬美元承擔(dān)責(zé)任的上訴理由，因擔(dān)保書、確認(rèn)書均無效，故不應(yīng)再按擔(dān)保書、確認(rèn)書中約定的內(nèi)容確定當(dāng)事人的責(zé)任，因此，對該上訴理由，本院亦不予支持。

　　由于對造成本案擔(dān)保合同無效，新中公司與江門發(fā)展行均有過錯，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十一條第一款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，對于本案債務(wù)，江門發(fā)展行應(yīng)當(dāng)對回豐公司不能清償部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，但劃分責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正。本院依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（五）項、 第六十一條第一款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第一條第2項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項 、第七條、第二十二條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省高級人民法院（1998）粵法經(jīng)二初字第14號民事判決；

　　二 、對于香港特別行政區(qū)高等法院2000年第5812號（ACTION NO. 5812 OF 2000）判決所確定的債務(wù)，由廣東發(fā)展銀行江門分行對香港回豐有限公司不能償還部分的十分之一向新中地產(chǎn)有限公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　一審案件受理費(fèi)75，156.04美元，由廣東發(fā)展銀行江門分行和新中地產(chǎn)有限公司各承擔(dān)37，578.02美元，二審案件受理費(fèi)621，172.18元人民幣，由廣東發(fā)展銀行江門分行和新中地產(chǎn)有限公司各承擔(dān)310,586.09元。

　　本判決為終審判決。
　　




審判長 王王允

代理審判員 任雪峰

代理審判員 陳紀(jì)忠

二○○二年七月二日

書記員 楊弘磊