山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　?。?004）東民三終字第63號(hào)

　　上訴人（原審原告）中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司。住所：東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)西三路133號(hào)。

　　代表人張繼順，經(jīng)理。

　　委托代理人王學(xué)利，山東天地恒律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）劉春堂，男，1966年7月28日出生，山東利富得食品公司副總經(jīng)理，住利津縣城利二路56號(hào)。

　　委托代理人謝樹(shù)光，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司因電信合同糾紛一案，不服利津縣人民法院（2003）利民初字第785號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司委托代理人王學(xué)利、被上訴人劉春堂委托代理人謝樹(shù)光到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定，2002年7月9日，原、被告簽訂了CDMA個(gè)人用戶入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議，協(xié)議約定：被告選擇原告的打500元交300元套餐服務(wù)，即每月話費(fèi)消費(fèi)額不低于300元，被告保證一年內(nèi)不退網(wǎng)且月話費(fèi)消費(fèi)額不低于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，用戶若因特殊原因在一年內(nèi)退網(wǎng)，則必須按選擇套餐的標(biāo)準(zhǔn)交足剩余月份的最低話費(fèi)總額。被告選擇的手機(jī)號(hào)碼為 13325039908.

　　原審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的CDMA個(gè)人用戶入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且屬于雙方當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，為有效合同。但原告所提供的入網(wǎng)手機(jī)登記回執(zhí)，不能證明是贈(zèng)送手機(jī)的回執(zhí)，所提供的收費(fèi)發(fā)票也不能證實(shí)該手機(jī)產(chǎn)生話費(fèi)。故原告沒(méi)有充足的證據(jù)證實(shí)其向被告履行了贈(zèng)機(jī)義務(wù)，也沒(méi)有提供出確鑿證據(jù)證實(shí)被告所登記入網(wǎng)的 13325039908手機(jī)號(hào)碼產(chǎn)生過(guò)話費(fèi)，其主張雙方的CDMA個(gè)人用戶入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議實(shí)際履行缺乏必要證據(jù)，對(duì)其要求被告向其支付話費(fèi)及滯納金的請(qǐng)求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第64條的規(guī)定，判決駁回原告中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)203元，由原告負(fù)擔(dān)。

　　上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司不服一審判決，上訴稱(chēng)：原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，根據(jù)上訴人提交的證據(jù)、交易習(xí)慣及被上訴人在一審中的辯解，完全可以認(rèn)定被上訴人領(lǐng)取并使用了手機(jī)。請(qǐng)求依法查清事實(shí)并改判，一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　經(jīng)二審審理，雙方當(dāng)事人對(duì)所簽訂的CDMA個(gè)人用戶入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議的事實(shí)無(wú)異議，本院直接予以確認(rèn)。對(duì)以下事實(shí)有異議：雙方所簽入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議是否實(shí)際履行。上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司二審期間提交了兩份已生效判決作為新證據(jù)：1、利津縣人民法院（2003）利民初字第784號(hào)民事判決；2、東營(yíng)區(qū)人民法院（2003）東民初字第1729號(hào)民事判決。用以證明上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司辦理個(gè)人用戶入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)業(yè)務(wù)時(shí)，雙方簽訂入網(wǎng)贈(zèng)機(jī)協(xié)議后，用戶在聯(lián)通公司的用戶登記回執(zhí)上簽名后受贈(zèng)手機(jī)這一交易習(xí)慣的存在。對(duì)以上兩份證據(jù)的真實(shí)性，被上訴人無(wú)異議，但對(duì)其所證明的事實(shí)有異議，認(rèn)為本案與以上兩案不同，以上兩案當(dāng)事人收到了所贈(zèng)手機(jī)，而本案中的被上訴人未收到手機(jī)。

　　本院認(rèn)為，上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司在一審所提交的用戶登記回執(zhí)上面，雖然沒(méi)有明確載明“贈(zèng)送手機(jī)回執(zhí)”的字樣，但結(jié)合上訴人在二審期間所提交的二份已生效裁判文書(shū)對(duì)上訴人辦理相同業(yè)務(wù)的證據(jù)的認(rèn)定，可以認(rèn)定本案上訴人已向被上訴人贈(zèng)送手機(jī)的事實(shí)。上訴人已按約履行了義務(wù)，被上訴人也應(yīng)按約履行繳納話費(fèi)的義務(wù)。根據(jù)上訴人在一審中有關(guān)話費(fèi)優(yōu)惠有利于被上訴人的陳述，被上訴人自2002年7月9日開(kāi)始使用該手機(jī)至2003年6月30日，除7月份實(shí)打?qū)嵗U622.45元外，其余按最低消費(fèi)額每月 300元計(jì)算，扣除8月份優(yōu)惠30元、9月份優(yōu)惠20元、10月份優(yōu)惠10元和被上訴人已預(yù)繳的200元話費(fèi)，被上訴人應(yīng)繳納話費(fèi)為3300+ 622.45-200-30-20-10=3662.45元。上訴人在庭審結(jié)束后宣判前申請(qǐng)放棄要求被上訴人支付滯納金1137元的訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，本院已口頭裁定予以準(zhǔn)許。上訴人的上訴理由成立，應(yīng)予采納。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷(xiāo)利津縣人民法院（2003）利民初字第785號(hào)民事判決；

　　二、改判被上訴人劉春堂向上訴人中國(guó)聯(lián)通有限公司東營(yíng)分公司支付手機(jī)通話費(fèi)3662.45元。

　　一、二審案件受理費(fèi)各203元，均由被上訴人劉春堂負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　來(lái)慶云

　　審　判　員　　梅雪芳

　　代理審判員　　候政德

　　二00四年七月五日

　　書(shū)　記　員　　任艷琳