廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民五終字第630號

　　上訴人（原審被告）：佛山市南海奧帝精細化工有限公司，住所地：佛山市南海區(qū)里水鎮(zhèn)太行路90號。

　　上訴人（原審被告）：佛山市高明奧帝精細化工有限公司，住所地：佛山市高明區(qū)更樓鎮(zhèn)白石開發(fā)區(qū)。

　　上列兩上訴人法定代表人：梁國健，系兩上訴人董事長。

　　上列兩上訴人委托代理人：黃文俊，廣東安泰信律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：朱石枝，男，1955年10月5日出生，漢族，住所：佛山市高明區(qū)合水鎮(zhèn)。

　　委托代理人：趙萬山，廣東信孚律師事務所律師。

　　上訴人佛山市南海奧帝精細化工有限公司、佛山市高明奧帝精細化工有限公司因與被上訴人朱石枝建筑工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2003）明法民二初字第611號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認定：1998年10月15日，原告掛靠高明市更樓工程公司與被告南海奧帝精細化工有限公司簽訂《承包建筑工程合同》，合同約定了工程由承包方包工、包料、包質(zhì)量完成。原告按合同及施工圖紙承建外，還為第一被告承建了增加的工程部分。工程完成后，第一被告曾委托高明建信工程造價咨詢有限公司對原告承建的工程進行結(jié)算，結(jié)算總造價為6982360.64元。從1998年10月21日起至2002年5月16日，第一被告分多次共支付給原告工程款為 3136600元。2003年5月16日，第一被告收到原告交來的《廣東省高明市地方稅務局通用發(fā)票》3張，面額為1048354.98元，并注明至 2003年4月底止尚未付款。2003年5月22日，第一被告又支付了60000元給原告。另查：佛山市高明奧帝精細化工有限公司于1998年9月1日成立，企業(yè)類型是私營有限公司，法定代表人是梁國健。佛山市南海奧帝精細化工有限公司成立于1996年12月5日，企業(yè)類型是獨資經(jīng)營（港資），法定代表人是梁國健。

　　原審判決認為：原告是個人，掛靠高明市更樓建筑工程公司并且以該公司的名義與第二被告簽訂《承包建筑工程合同》。根據(jù)廣東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》的通知規(guī)定：有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：①不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；……《中華人民共和國建筑法》第二十六條也規(guī)定：……禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)書、營業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)的名義承攬工程。因此，原告以高明市更樓建筑工程公司的名義于1998年10月15日與第二被告簽訂的《承包建筑工程合同》為無效合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定：合同無效或者被撤銷后。因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還的或者沒有必要返還的，應當折價補償?！贤炗喓?，原告實際為第一被告建好了廠房及其他基礎設施。因此，被告理應有支付給原告工程款給原告的義務。第一被告與第二被告是私營企業(yè)公司，其法定代表人是同一人，雖然合同是原告與第二被告簽訂的，但廠房建好后，使用者和收益者是第一被告和第二被告，而且支付給原告的工程款全部是由第一被告的財務科支付的。第一被告財務科對是否欠原告的工程款最清楚。故第一被告財務科于2003年5月16日在收到原告交來的基建工程款的發(fā)票時，注明發(fā)票總額10483543.98元至2003年4月底止尚未付款，足以證明被告尚欠原告工程款1048354.98元未付。 2003年5月22日，第一被告又付了60000元，應在欠款總額減除，對比實欠988354.98元。庭前交換證據(jù)期間，第二被告：合同約定的工程總造價是120萬元，而第二被告已支付了工程款總額為3248092.47元，已超過了工程款數(shù)額，并舉出了相關(guān)3248092.47元的證據(jù)。原告為反駁被告提出的關(guān)于被告支付3248092.47元而提供的證據(jù)以及無法自行收集而申請法院調(diào)取的證據(jù)應屬新的證據(jù)。經(jīng)采信的證據(jù)及原告提供的證據(jù)，可以證明原告為被告承建了增加工程，第一被告于2003年5月16日出具的《收據(jù)》內(nèi)容，足以證明雙方對全部工程進行了結(jié)算。被告認為已經(jīng)多支了工程款給原告或認為第一被告財務科出具的證明欠款內(nèi)容是屬于重大誤解，可以申請法院委托有關(guān)部門對原告所做工程進行評估鑒定?！?a href='http://m.shkps.cn/susong/30.html' target='_blank' data-horse>關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定：……對需要鑒定的事項有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。兩被告在法院指定的期限內(nèi)不提供相關(guān)資料申請鑒定，視為舉證不能。綜上所述，被告欠原告的工程款事實清楚，證據(jù)充分，原告要求被告支付工程款應予支持。兩被告是私營企業(yè)，其法定代表人是同一人，第一被告是直接受益人，第二被告是承擔合同權(quán)利義務的主體，故清償債務時，兩被告應共同清償。為此，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條及《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條、第二百八十六條之規(guī)定，判決：一、原告朱石枝于1998年10月15日與被告佛山市南海奧帝精細化工有限公司簽訂的《承包建筑工程合同》合同無效。二、被告佛山市高明奧帝精細化工有限公司、被告佛山市南海奧帝精細化工有限公司應于判決生效后十日內(nèi)支付工程款988354.98元給原告朱石枝。逾期給付，則按中國人民銀行同期同類貸款利率加倍計付遲延履行期間的利息。三、被告佛山市南海奧帝精細化工有限公司對被告佛山市高明奧帝精細化工有限公司的欠款負擔連帶清償責任。本案件受理費14894元，財產(chǎn)保全費5520元，合計20414元，由兩被告負擔。

　　上訴人不服上述判決，上訴稱：原審法庭從本案立案之日起，就沒有依法辦案，積極地充當原告的代理人，偏袒上訴人。在立案審查階段，原審法庭應當清楚本案的涉案合同已明確約定本案糾紛由南海區(qū)人民法院管轄，高明更樓法庭對本案沒有管轄權(quán)，但為了偏幫原告，原審法庭竟予以立案。立案后，原審法庭違反民訴法第 36條關(guān)于“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的人民法院”的規(guī)定，在上訴人對管轄權(quán)提出異議后，仍堅持自己審理此案。此外，本案不符合立案條件，原審法庭根本就不應該立案，原告立案時向法庭提交的施工合同，是更樓工程公司與南海奧帝公司簽訂的，立案時原告并不能提供其掛靠更樓工程公司的證據(jù)，法庭應當作出判斷：原告不具有訴訟主體資格，不符合立案條件，但原審法庭卻予以立案。本案從立案后至法庭開庭審理時，原告均不能提供證明自己是適格訴訟主體及證明支持自己訴訟請求的證據(jù)，但法庭卻在舉行了庭前交換證據(jù)，庭前質(zhì)證及庭審完畢之后，違反最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱規(guī)定），由法庭充當原告的訴訟代理人，進行所謂的“依法調(diào)取證據(jù)”，并以其調(diào)取的證據(jù)（事實上這些所謂證據(jù)亦無法證明本案事實）作為其判決依據(jù)。為了自圓其判，原審法院竟罔顧民訴法及最高人民法院關(guān)于舉證責任的規(guī)定，實行“舉證倒置”，將應當由原審原告承擔的舉證責任，強加給原審被告，在原告無法舉證支持自己的訴訟請求的情況下，就只好以被告舉證不能判決支持原審原告的訴訟請求。由于原審法庭搞錯了法官和法庭的角色，由于原審經(jīng)辦法官從立案開始，就成為原審原告的訴訟代理人，導致原審判決無論在訴訟程序上還是在認定事實及適用法律方面，都存在嚴重錯誤，據(jù)此請求二審法院：一、撤銷（2003）明法民二初字第611號民事判決，改判駁回被上訴人的原審訴訟請求；二、判令本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。補充意見為：本案已超過訴訟時效，喪失勝訴權(quán)，被上訴人從知道權(quán)利被侵害后長達四年時間后才起訴，已超過訴訟時效。

　　被上訴人答辯稱：1、原審判決程序合法，符合民訴法有關(guān)規(guī)定，原審法院受理本案后，上訴人并無在一審期間提出管轄權(quán)異議，因此，不存在違法管轄的情況。 2、本案的主體資格問題，本案有關(guān)事實和證據(jù)都已充分證明被上訴人掛靠高明市更樓建筑工程公司，是工程的實際施工人和工程款的債權(quán)人，被上訴人具有合法訴權(quán)；兩被上訴人作為被告同樣主體適格，本案的《建筑工程合同》是由南海奧帝公司作為發(fā)包方簽署，是合同主體，也就是當然的當事人，高明奧帝公司則是本案建筑工程的物權(quán)所有人，在法律上應當為拖欠工程款行為承擔民事責任，且兩上訴人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，本案工程建設實際是兩上訴人的共同行為。3、一審法院對證據(jù)的調(diào)查及認定符合法律規(guī)定。民訴法賦予以人民法院調(diào)查取證的權(quán)利，人民法院為查明案件事實，必要時在庭審過程中任何時候都有權(quán)依職權(quán)自行調(diào)查取證。4、本案工程款問題，本案的總工程款，因兩上訴人不斷增加工程量，最終雙方尚未核定，被上訴人僅就其中已被兩上訴人確認的拖欠部分進行訴訟，這是被上訴人正當處分自己民事權(quán)利的表現(xiàn)，至于將來最終確定了工程量之后，被上訴人保留繼續(xù)向兩上訴人追償?shù)臋?quán)利。本案中，被上訴人訴請的98萬多元工程款是所有剩余工程量中兩上訴人先行確認的部分，由兩上訴人在2003年5月16日出具的收條上注明“尚未付款”可知，兩上訴人已確認應當支付該工程款，但尚未支付，兩上訴人應當履行給付義務。被上訴人的舉證合法有效，應予認定。至于總工程量，由于雙方尚未核定，被上訴人現(xiàn)階段無需舉證，相反，如果兩上訴人認為已全部支付了工程款，則應就工程總量及已付款進行舉證，因此，原審法院針對兩上訴人提出的工程未結(jié)算不能確定工程總量的抗辯，責令其舉證，完全符合“誰主張，誰舉證”的原則，根本不存在所謂的舉證責任倒置的情況。5、兩上訴人提出訴訟時效問題，因其在2002年5月尚有還款，在2003年5月16日又向被上訴人確認欠款數(shù)額，不存在超過訴訟時效問題。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)審查，對原審判決查明的事實，本院予以確認。

　　本院認為：被上訴人掛靠高明市更樓建筑工程公司與佛山市南海奧帝精細化工有限公司簽訂《承包建筑工程合同》，該合同因違反禁止掛靠的行為而無效，但被上訴人已實際建好了廠房及其他設施，根據(jù)有關(guān)對無效合同處理的法律規(guī)定，上訴人理應支付工程款給被上訴人。

　　雖然雙方在合同中約定的工程造價為120萬元，但上訴人實際已支付工程款3248092.47元，證明雙方實際增加了工程量；對總工程量，雖然原審法院在調(diào)查中證實上訴人曾委托佛山市高明建信工程造價咨詢有限公司進行過工程結(jié)算，但該結(jié)算并未經(jīng)雙方當事人確認，不應予以采信，原審判決認為上訴人在2003 年5月16日出具的《收據(jù)》足以證明雙方對全部工程進行了結(jié)算不當，應予糾正。

　　本案中，被上訴人起訴的依據(jù)并非工程結(jié)算，而是上訴人在2003年5月16日在收到被上訴人交來的基建工程款的發(fā)票時，注明發(fā)票總額1048354.98 元至2003年4月底尚未付款（此后上訴人在2003年5月22日付了60000元），在工程款總額尚未確定的情況下，被上訴人依據(jù)上訴人確認的應付而未付款部分提出請求支付尚欠的988354.98元，被上訴人該付款請求，雖屬工程總結(jié)算額的一部分，但屬上訴人已確認應付部分，且不至于超過應付款總額（按已有結(jié)算作參考計算為6982360.64元-3248092.47元-1048354.98元= 2685913.19元），被上訴人的請求合法有理，應予支持。

　　上訴人在上訴中提出原審判決程序不合法，違反民訴法有關(guān)管轄的規(guī)定，不應當受理案件而受理的問題，因本案在原審法院受理后，上訴人并無在一審法定答辯期間提出管轄權(quán)異議，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，當事人雖有協(xié)議管轄，但對其他法院進行的管轄，在法定答辯期內(nèi)沒有提出異議，視為接受管轄，因此，原審法院不存在違法管轄的情況，上訴人上訴無理，本院不予采納。上訴人在上訴中提出本案當事人的主體資格問題，因被上訴人已提供證據(jù)證實其掛靠高明市更樓建筑工程公司對訟爭工程進行實際施工，且高明市更樓建筑工程公司明確表示不以公司名義訴訟，依照有關(guān)法律規(guī)定，被上訴人具有合法訴權(quán)；佛山市南海奧帝精細化工有限公司是《建筑工程合同》的合同主體，也就是當然的當事人，佛山市高明奧帝精細化工有限公司則是本案建筑工程的物權(quán)所有人，依法應當為拖欠工程款的行為承擔民事責任。至于上訴人在上訴中認為原審法院調(diào)查取證違法，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采信。上訴人在上訴中還提出訴訟時效問題，因其在2002年5月仍有支付工程款，在2003年5月16日又向被上訴人確認欠款數(shù)額，并在2003年5月22日代支付60000元稅金，且雙方對工程至今未作出結(jié)算，不存在被上訴人的訴訟請求超過訴訟時效問題。上訴人的上訴請求，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費14894元，由上訴人佛山市高明奧帝精細化工有限公司、佛山市南海奧帝精細化工有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 吳 建 興

　　審 判 員 陳 秀 武

　　審 判 員 林 義 學

　　二○○四年九月十日

　　書 記 員 肖 建 國