廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第901號

　　上訴人（原審被告）黃永鎏，男，1975年10月24日出生，漢族，現(xiàn)住佛山市南海區(qū)桂城南海大道南美豪村豪景閣7樓D座。

　　委托代理人劉培正，廣東群立弘律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）葉少新，男，1983年4月26日出生，漢族，住佛山市禪城區(qū)蓮花路二洞25號后座。

　　委托代理人葉樹安，男，1931年1月5日出生，漢族，住佛山市禪城區(qū)蓮花路二洞25號后座，系被上訴人的父親。

　　上訴人黃永鎏因合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南民一初字第2974號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認定：2000年12月5日，原、被告簽訂合伙經(jīng)營協(xié)議，約定被告原經(jīng)營的佛山市城區(qū)紅酒吧財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)作價130000元，占股權(quán)69.2%，原告入伙出資40000元，占股權(quán)30.8%.在簽訂協(xié)議前，紅酒吧的債務(wù)由被告負責(zé)，原、被告合伙經(jīng)營紅酒吧期間的債權(quán)、債務(wù)按比例享有和承擔(dān)風(fēng)險等條款。協(xié)議簽訂后，于2000年12月6日，原告依約出資40000元，由被告簽收，被告收取原告合伙投資款后，擅自將大部分款項轉(zhuǎn)入自己承包經(jīng)營的西苑餐廳使用。造成經(jīng)營紅酒吧經(jīng)濟周轉(zhuǎn)困難，鋪位的租金，工商管理費無法支付，合伙經(jīng)營二個多月的紅酒吧停業(yè)。于2002年2月9日被告寫下證明確認，合伙經(jīng)營利潤原告占2940元，至同年3月27日，雙方達成分伙協(xié)議，被告按股份提成占6500元，原告按股份提成占3500元（含代交工商管理費、訴訟費用），原告曾提出起訴后又撤回起訴。

　　原審法院認為：被告將原經(jīng)營的紅酒吧財產(chǎn)、設(shè)施沒有列出名稱項目作價，而又將其原經(jīng)營權(quán)作價以股權(quán)的形式出賣給原告，不符合合伙企業(yè)法規(guī)定，與法律相抵觸，故部分條款無效。合伙經(jīng)營協(xié)議簽訂后，原告依約出資40000元入伙，并參與合伙經(jīng)營紅酒吧，而被告卻以出賣的股權(quán)得款擅自提取，并將資金投入自己承包經(jīng)營的西苑餐廳使用，造成紅酒吧資金周轉(zhuǎn)困難，致使合伙經(jīng)營二個多月的紅酒吧停業(yè)關(guān)閉。被告將合伙企業(yè)的資金據(jù)為己有屬侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)，應(yīng)將合伙資金退還給合伙企業(yè)，但合伙經(jīng)營紅酒吧僅經(jīng)營二個多月時間，便停業(yè)關(guān)閉造成合伙人原告的經(jīng)濟損失，被告應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。原告要求賠償出資款40000元的損失，符合法律的規(guī)定，本院予以支持。原告要求被告支付利息，由于原告出資是合伙經(jīng)營并不是債權(quán)。原告主張利息，本院不予支持。原、被告合伙經(jīng)營紅酒吧取得利益，原、被告分伙協(xié)議已確認，被告應(yīng)依分伙協(xié)議約定支付合伙既得利益給原告，原告要求被告支付利潤及代交費用的主張，證據(jù)充分，本院予以支持。被告認為，原告出資40000元，是原告向被告購買股權(quán)，不是新增合伙股金，被告有權(quán)自行處理，利潤分成原告占的份額已寫有還款計劃書，請求駁回原告的訴訟請求，缺乏證據(jù)，本院不予采納。依照《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條、第六十九條、《中華人民共和國民法通則》第四條、第三十一條、第三十二條、第三十四條第一款、第一百一十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款的規(guī)定，判決：一、被告黃永鎏應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償損失費40000元給原告葉少新。二、被告黃永鎏應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付合伙利潤分配款、代墊工商管理費3500元給原告葉少新。本案受理費1808元，由被告黃永鎏承擔(dān)。

　　宣判后，黃永鎏不服，向本院提起上訴稱：一、一審法院認定事實錯誤。一審法院認定“2000年12月5日，黃永鎏與葉少新簽訂合伙經(jīng)營協(xié)議，約定黃永鎏原經(jīng)營的佛山市城區(qū)紅酒吧財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)作價130000元，占股權(quán)69.2%，葉入伙出資40000元，占股權(quán)30.8%”，并認定葉少新向黃永鎏支付的 40000元屬合伙企業(yè)財產(chǎn)，并進而認定黃永鎏將該40000元用于自己承包經(jīng)營的西苑餐廳屬于侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)。上述認定的事實是錯誤的。事實是：在 2000年12月5日前，“紅酒吧”屬于黃永鎏一人所有，當時為經(jīng)營酒吧，黃永鎏先后投入資金10多萬元，葉少新此前一直在該酒吧打工，對該財產(chǎn)情況和經(jīng)營狀況很清楚。2000年12月5日，黃永鎏與葉少新簽訂合伙經(jīng)營協(xié)議（見合伙經(jīng)營協(xié)議書）約定：紅酒吧的財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)作價130000元，葉少新出資 40000元向黃永鎏購買該酒吧財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的一部分。這樣，“紅酒吧”的財產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的一部分轉(zhuǎn)讓給了葉少新，該企業(yè)變成合伙企業(yè)。其財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)計 130000元，黃永鎏占其中的90000元，葉少新占40000元。因而，該40000元屬于黃永鎏轉(zhuǎn)讓自己企業(yè)中的財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)的一部分所得價款，而不是葉少新向合伙企業(yè)的新投資，該款屬于黃永鎏個人所有，如何支配與葉少新無關(guān)。二、一審法院認定該案為合伙協(xié)議糾紛是錯誤的，本案應(yīng)認定為分伙協(xié)議糾紛。根據(jù)事實：2001年初，該合伙企業(yè)就因種種原因而無法繼續(xù)經(jīng)營，后雙方于2002年3月27日經(jīng)協(xié)商簽訂《分伙協(xié)議》，對原合伙企業(yè)“紅酒吧”經(jīng)營期間的有關(guān)事宜已進行處理，故該案應(yīng)認定為分伙糾紛。

　　上訴人黃永鎏在上訴期間未提交新的證據(jù)。

　　被上訴人葉少新辯稱：被上訴人之所以起訴上訴人是因為上訴人挪用了部分經(jīng)營款，其中盈利部分8000元，應(yīng)交未交的租金為12600元，合計20600 元。導(dǎo)致無錢交租，才被屋主封屋，上訴人對此應(yīng)該負全部責(zé)任。且分伙時，上訴人曾經(jīng)告知牌照可以出租，但是，被上訴人事后方知道“紅酒吧”的牌照因未繳納工商管理費已經(jīng)被吊銷。

　　被上訴人葉少新在上訴答辯期間未提交新的證據(jù)

　　上訴后，經(jīng)審查，上訴人對原審確認本案屬合協(xié)議糾紛、認定被上訴人向上訴人支付的40000元屬合伙財產(chǎn)有異議，其余事實無異議。對無異議部分事實，本院予以確認。

　　本院認為，上訴人與被上訴人于2002年3月27日簽訂的分伙協(xié)議，因上訴人在簽訂該協(xié)議的時候就已經(jīng)知道雙方所經(jīng)營的“紅酒吧”的牌照因未按時繳納工商管理費而被工商機關(guān)吊銷，但是，上訴人仍然將“紅酒吧”的牌照作價給被上訴人，被上訴人對此毫不知情，被上訴人是基于“紅酒吧”牌照可以繼續(xù)使用的前提下才簽訂該協(xié)議的，故該協(xié)議顯失公平。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條的規(guī)定：下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的合同；（二）在訂立合同時顯失公平的。本案被上訴人向南海法院起訴要求上訴人返還股金40000元及要求支付盈利及欠款的行為，應(yīng)視為請求撤銷《分伙協(xié)議》的行為。因《分伙協(xié)議》的內(nèi)容顯失公平，如果按此協(xié)議履行，則會導(dǎo)致上訴人和被上訴人之間的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，所以本院同意被上訴人的撤銷請求，認定《分伙協(xié)議》無效。因上訴人和被上訴人合伙經(jīng)營的“紅酒吧”已停業(yè)關(guān)閉，上訴人和被上訴人事實上已結(jié)束合伙關(guān)系，故上訴人和被上訴人按各自的出資份額享有分割合伙財產(chǎn)和分得合伙利潤的權(quán)利。上訴人認為被上訴人出資的40000元屬于購買股權(quán)，是上訴人向被上訴人轉(zhuǎn)讓自己企業(yè)中的財產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)的部分所得價款，該款屬于上訴人自己所有，如何支配與被上訴人無關(guān)，但本院認為，盡管該購買股權(quán)的40000元屬上訴人所有，但由于被上訴人支付了 40000元購買合伙股權(quán)，被上訴人因此對該合伙體享有相應(yīng)的權(quán)利，有權(quán)要求分割合伙體的財產(chǎn)和分得合伙體的利潤，上訴人在一審開庭時已經(jīng)承認“紅酒吧” 在合伙經(jīng)營期間處于贏利狀態(tài)，既然合伙期間處于贏利狀態(tài)，那么分伙時，被上訴人可以拿回的份額應(yīng)該包括合伙出資款（或者等價的財產(chǎn)）和合伙期間的所得利潤，但是因為上訴人未能按時繳納工商管理費及擅自將“紅酒吧”內(nèi)的設(shè)備出賣的行為，導(dǎo)致被上訴人無法分到價值相當?shù)呢敭a(chǎn)，故上訴人應(yīng)該返還40000元出資款及支付相應(yīng)的利潤給被上訴人。上訴人提出在“紅酒吧”停止經(jīng)營后，還需要支付水電費、租金、和其他雜費的主張，因上訴人未能在法定的期間內(nèi)提供充分證據(jù)予以佐證，本院不予支持。被上訴人在起訴時請求賠償?shù)挠扒房顢?shù)額為2940元，但是原審判決賠償?shù)暮匣锢麧櫡峙淇?、代墊工商管理費為3500元，根據(jù)不告不理的原則，應(yīng)予糾正。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南民一初字第2974號民事判決的第一項及訴訟費的負擔(dān)部分。

　　二、變更廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南民初字第2974號民事判決的第二項為：上訴人應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付盈利及欠款2940元給被上訴人，逾期給付，則按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率加倍支付延期履行期間的債務(wù)利息。

　　二審案件受理費1808元，由上訴人黃永鎏負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　審 判 員 黃 軍

　　代理審判員 何 式 玲

　　二OO三年七月十九日

　　書 記 員 潘 志 強