勞動爭議糾紛在審判和仲裁中的八個問題

一、勞動者申請仲裁之后撤訴或者仲裁委按撤訴處理后能否重新申請仲裁

這個問題在調(diào)解仲裁法中沒有規(guī)定?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用民事訴訟法司法解釋》第二百一十四條規(guī)定：原告撤訴或者人民法院按撤訴處理后，原告以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。

勞動部辦公廳1997年在答復(fù)河北省勞動廳關(guān)于已撤訴的勞動爭議案件勞動爭議仲裁委員會是否可以再受理的復(fù)函中稱：當(dāng)事人撤訴或者勞動爭議仲裁委員會按撤訴處理的案件，如當(dāng)事人就同一仲裁請求再次申請仲裁，只要符合受理?xiàng)l件，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)再次立案審理，申請仲裁時效期間從撤訴之日起重新開始計(jì)算。這個復(fù)函與現(xiàn)在民訴法司法解釋的規(guī)定一致。

二、保險法第四十一、四十二條的適用

按照社會保險法第四十一、四十二條的規(guī)定，在用人單位沒有繳納工傷保險費(fèi)和因第三人造成工傷的情形，就發(fā)生了社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金先行墊付保險待遇的問題。假如用人單位沒有能力賠償，勞動者前來咨詢，仲裁機(jī)構(gòu)能否以此作為依據(jù)，建議工傷勞動者向經(jīng)辦機(jī)構(gòu)主張先行支付，以提高獲賠效率同時也省卻裁決的繁瑣?

當(dāng)勞動者要求經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先行支付，而經(jīng)辦機(jī)構(gòu)墊付之后再行使追償權(quán)時，這種追償權(quán)的性質(zhì)如何、執(zhí)行何種程序追償，目前尚無足夠明確的依據(jù)。這里，筆-者認(rèn)為有關(guān)部門應(yīng)該盡快完善相關(guān)機(jī)制，落實(shí)社保法，以利于實(shí)踐操作。目前，裁決由用人單位賠償是實(shí)踐中的通常做法。

三、部分勞動合同定性及其效力的認(rèn)定和處理

社會生活中常有以下情況與無效勞動合同有關(guān)，值得我們?nèi)ニ伎肌１热纾簺]有工商營業(yè)執(zhí)照的包工頭，雇傭工人從事建筑施工。發(fā)生糾紛時，除發(fā)生工傷賠償參照國務(wù)院工傷保險條例賠償保險待遇外，對于他們之間關(guān)系定性及其他權(quán)利義務(wù)糾紛，法律實(shí)務(wù)界通常不作為無效的勞動合同關(guān)系對待，而是認(rèn)定為雇傭關(guān)系。

有營業(yè)執(zhí)照的個體車主雇傭司機(jī)從事交通運(yùn)輸通常也是按照雇傭處理。

筆-者認(rèn)為這是典型的勞動合同關(guān)系，因?yàn)閭€體工商戶存在用工權(quán)。對于企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)法人的派出機(jī)構(gòu)簽訂的勞動合同的效力問題，勞動合同法實(shí)施條例第四條規(guī)定：勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?？梢?，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)簽訂的勞動合同有效。

但是，如果派出所、工商所等機(jī)關(guān)法人的派出機(jī)構(gòu)和內(nèi)部的職能部門沒有取得機(jī)關(guān)法人的授權(quán)，事后也沒有得到法人的追認(rèn)，筆-者認(rèn)為，這些派出機(jī)構(gòu)沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，其行為能力、權(quán)利能力受到限制，即使加蓋了派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)部職能部門的印章，但若未經(jīng)法人同意，其與勞動者簽訂合同也屬于無效勞動合同關(guān)系，由機(jī)關(guān)法人承擔(dān)合同無效責(zé)任。

四、停工留薪期間護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

根據(jù)工傷保險條例第三十四條的規(guī)定，經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定，需要護(hù)理依賴的生活護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。

但是，在傷殘等級評定之前，職工在住院期間，包括停工留薪期間的護(hù)工工資如何計(jì)算尚無統(tǒng)一規(guī)定。工傷保險條例第三十三條僅規(guī)定生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。究竟是按最低工資標(biāo)準(zhǔn)還是按在崗職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，是按護(hù)理人員本人收入還是參照民事人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，各不相同。對沒有具體工作或者無法核定工資的護(hù)工，例如個體工商戶、農(nóng)民、中介人員等，更難操作。筆-者建議統(tǒng)一按照統(tǒng)籌地區(qū)在崗職工平均工資確定，因?yàn)樽o(hù)工也需要相當(dāng)?shù)募寄?，與在崗勞動者的勞動產(chǎn)出價值基本相當(dāng)。

五、因用人單位違法解除勞動合同，在仲裁、訴訟期間勞動合同期限屆滿，勞動者要求賠償工資損失時，賠償標(biāo)準(zhǔn)如何適用

江蘇高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見第27條規(guī)定：用人單位開除、除名、辭退或解除勞動合同的處理決定被依法撤銷后，應(yīng)當(dāng)按照勞動者的原工資標(biāo)準(zhǔn)賠償勞動者的損失;如果訴訟期間勞動合同期限屆滿的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY的標(biāo)準(zhǔn)判令用人單位一次性給付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決之日的必要的生活費(fèi)。2011年江蘇高院、省仲裁委聯(lián)合制定的關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見(二)第十六條規(guī)定，請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的，應(yīng)予支持。這里的工資損失如何計(jì)算，與上述生活費(fèi)有何不同，有進(jìn)一步明確的必要。

六、超過仲裁時效是否應(yīng)當(dāng)不予受理

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條已經(jīng)明確了仲裁時效期間為一年，適用中止中斷的規(guī)定，也就是說它是一個可變的期間，與訴訟時效沒有實(shí)質(zhì)差別。對于超時效的案件按照不予受理處理，審判機(jī)關(guān)和仲裁部門認(rèn)識一致。

時效是實(shí)體法概念，不是程序法概念。超過訴訟時效，當(dāng)事人喪失的是勝訴權(quán)而不是起訴權(quán)。是否超過時效往往需要通過舉證、開庭質(zhì)證方能判斷清楚，且在對方當(dāng)事人沒有主張時效問題的情況下不允許司法機(jī)關(guān)主動審查，即使當(dāng)事人約定延長、縮短、放棄都是無效的。為此，建議仲裁委員會對可能超過時效的案件，予以受理。如果當(dāng)事人提出并經(jīng)查明確實(shí)超過時效期間的，可以裁決駁回申訴請求。

|七、關(guān)于用人單位違反勞動合同法第38條第1款，勞動者被迫向仲裁部門提出解除勞動合同或者向有關(guān)部門投訴，能否“視為履行告知程序”，由用人單位給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

勞動合同法第三十八條第一款規(guī)定了在用人單位拖欠工資、不依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)等情形下，勞動者可以解除合同，最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十五條規(guī)定：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的;

(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;

(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;

(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;

(五)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。

八、勞動合同法第八十五條的理解與適用

最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)第三條規(guī)定：勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。這里沒有把行政責(zé)令程序作為前置性要求。江蘇高院、仲裁委聯(lián)合制定的關(guān)于審理勞動爭議案件指導(dǎo)意見(二)第十五條對適用勞動合同法第八十五條作出前置性規(guī)定，即只有勞動保障行政部門先責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬等款項(xiàng)，用人單位逾期仍不支付時，才可適用該條。

是否必經(jīng)勞動行政部門責(zé)令程序才能獲得50-100%的加付賠償金，實(shí)踐中有爭議。筆-者認(rèn)為江蘇高院的規(guī)定與勞動合同法吻合，不經(jīng)責(zé)令程序不能直接請求加付賠償金。否則，用人單位有權(quán)抗辯。

值得探討的是，如果勞動者申請仲裁之后發(fā)現(xiàn)自己沒有履行上述行政責(zé)令程序，為了得到50-100%的加付賠償金，提出撤訴，待責(zé)令程序結(jié)束后再申請仲裁，仲裁院是否準(zhǔn)許?筆-者認(rèn)為沒有不允許的理由。因?yàn)榧m紛很有可能在責(zé)令程序中得到解決，仲裁委何樂而不為。

由此又引申出一個新的問題，那就是如果勞動者不撤訴，而是邊申請仲裁，邊申請行政責(zé)令程序(通常由勞動監(jiān)察大隊(duì)催告用人單位)，在行政程序不能解決問題時，仲裁院能否以裁中已經(jīng)履行“責(zé)令程序”裁決用人單位給付50-100%的加付賠償金呢?

實(shí)踐中法官與仲裁員對此認(rèn)識不一。這種情況下，應(yīng)該先中止仲裁案件的審理，待行政責(zé)令程序結(jié)束后，是恢復(fù)審理還是因糾紛解決終結(jié)仲裁程序，則根據(jù)具體情況而定。此外，在仲裁院審查立案時，如果當(dāng)事人根據(jù)勞動合同法第八十五條主張50-100%的加付賠償金，宜由仲裁員向當(dāng)事人釋明，告知其先通過行政責(zé)令程序解決，糾紛不能解決時再申請仲裁，這不但能減少訟累，節(jié)約司法和仲裁資源，也能體現(xiàn)對勞動者的訴訟關(guān)懷。