高檢院專家發(fā)文表示承兌匯票中介業(yè)務不宜定為非法經(jīng)營

最近票據(jù)倒賣案件頻發(fā)，公安機關一破獲就定性為非法經(jīng)營罪，最典型的莫過于杭州900億票據(jù)倒賣事件。前幾日最高人民檢察院公訴廳專家發(fā)表文章表示，此類案件不宜定為非法經(jīng)營罪。以下是原文：

近年來，銀行承兌匯票以其無金額起點限制、風險低、期限短、周轉快等特點，日益受到人們的青睞，在我國票據(jù)市場廣泛流通使用。但由于票據(jù)市場工具品種單一，以及商業(yè)銀行管理存在漏洞，在經(jīng)濟發(fā)達的江蘇、浙江等地區(qū)，出現(xiàn)了眾多專門以買賣銀行承兌匯票以及銀行承兌匯票代理貼現(xiàn)為業(yè)的票據(jù)中介業(yè)務。對于票據(jù)中介行為的評價，司法機關存在罪與非罪兩種截然對立觀點。筆者認為，此類行為不宜認定為非法經(jīng)營罪。

一、票據(jù)中介的行為不屬于刑法中的“違反國家規(guī)定”

根據(jù)刑法第225條規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪以“違反國家規(guī)定”為必要條件。因此，判斷某一行為是否屬于非法經(jīng)營行為，必須首先對行為的違法性作出準確判斷。

根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)是依法可以轉讓的一種權利憑證。票據(jù)中介實施的買賣銀行承兌匯票和票據(jù)代理貼現(xiàn)行為，本質(zhì)上是收取對價轉讓票據(jù)權利，而目前沒有任何法律和國家規(guī)定禁止此類行為。根據(jù)票據(jù)法的基本原理，票據(jù)的生命在于流通性，票據(jù)背書轉讓越多其信用就越高，票據(jù)法鼓勵票據(jù)轉讓流通，而不是把票據(jù)作為一種一次性的支付工具來規(guī)定，對票據(jù)轉讓行為不宜作法律上的否定評價。事實上，銀行承兌匯票相關的法律法規(guī)主要規(guī)范的是對銀行環(huán)節(jié)業(yè)務出票行為、銀行承兌行為、銀行貼現(xiàn)行為的規(guī)范，而對票據(jù)流轉的中間環(huán)節(jié)并無限制。

票據(jù)法第10條規(guī)定:“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”對票據(jù)流轉過程中雖有“真實交易或真實債權債務”的要求，但其出發(fā)點在于要求匯票的背書轉讓取得要支付對價，不支付對價而取得票據(jù)的其權利受到限制(依票據(jù)法規(guī)定的繼承、贈與、稅收等事由取得票據(jù)的擁有不優(yōu)于前手的權利，惡意或重大過失取得票據(jù)的不享有票據(jù)權利)。這一規(guī)定中規(guī)定的“真實債權債務”的要求，事實上也承認了票據(jù)取得可以以金錢債務為對價。因此票據(jù)法的基本規(guī)定肯定了票據(jù)交易的合法性，票據(jù)交易歸根到底是一種民事行為，行為本身無實質(zhì)內(nèi)容可言，故也談不上違反法律或社會公益。

二、票據(jù)中介行為本質(zhì)上不屬于相關規(guī)定中的“票據(jù)貼現(xiàn)”

現(xiàn)實中，票據(jù)中介經(jīng)常打著“票據(jù)貼現(xiàn)”的旗號，在一定程度上類似銀行的票據(jù)貼現(xiàn)行為。1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(2011年1月修訂)第4條第1款第(三)項將擅自從事票據(jù)貼現(xiàn)明確界定為非法金融業(yè)務活動，因此該行為具有明顯的違法性。但我們認為，票據(jù)中介行為本質(zhì)上并不屬于該規(guī)定中的“票據(jù)貼現(xiàn)”。主要理由是:

1.票據(jù)中介的行為并未對票據(jù)的基礎權利進行改變，也未改變票據(jù)的流通性，而銀行貼現(xiàn)使得票據(jù)退出了流通領域，使得票據(jù)持票人對出票人本質(zhì)上的融資關系變成了貼現(xiàn)銀行對持票人的本質(zhì)上的貸款關系。

2.根據(jù)1998年中國人民銀行《關于銀行承兌匯票效力問題的答復》(銀條法[1998]34號)，銀行的票據(jù)貼現(xiàn)、轉貼現(xiàn)和再貼現(xiàn)行為，僅僅是票據(jù)權利的一種轉讓行為，和其他背書轉讓行為并無本質(zhì)區(qū)別;事實上，銀行的票據(jù)貼現(xiàn)，本質(zhì)上和個人之間支付對價轉讓票據(jù)權利的行為并無二致，當時這一規(guī)定的目的是為了解決在《支付結算辦法》實施前認定辦理貼現(xiàn)業(yè)務所取得的票據(jù)的權利問題，這也意味著銀行在票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務上雖然有國家賦予的專營地位，但是銀行和普通的票據(jù)流轉人地位是一致的。

3.《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》主要解決的是當時各種非法金融機構(尤其是地方政府成立的從事金融業(yè)務機構)泛濫的問題，和當前的非法金融活動的現(xiàn)狀有明顯區(qū)別，對于其中“資金拆借”行為沒有人會認為構成犯罪，發(fā)放貸款的行為是否等同于放高利貸并且高利貸是否構罪都存在極大爭議，除非法外匯買賣外，刑法均保持謙抑態(tài)度。因此，“票據(jù)貼現(xiàn)”雖然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法從事資金支付結算業(yè)務”中尋找支持。

三、票據(jù)中介行為不應認定為“非法從事資金支付結算業(yè)務”

《支付結算辦法》第6條規(guī)定:“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經(jīng)營支付結算業(yè)務”。依據(jù)該規(guī)定，似乎只要把使用票據(jù)解釋為支付結算行為就可以把票據(jù)中介行為認定為非法行為，但筆者認為，票據(jù)中介行為不能認定為“非法從事資金支付結算業(yè)務”。主要理由是:

1.《支付結算辦法》要求的支付結算是資金清算，票據(jù)中介行為參與的只是票據(jù)行為的中間環(huán)節(jié)，還沒有到最后的結算環(huán)節(jié)，不能認定為支付結算業(yè)務。尤其是銀行對個人賬戶作為結算賬戶后，“結算業(yè)務”該如何認定尚需研究，把票據(jù)中介行為認定為人民幣結算業(yè)務較為困難。

2.《支付結算辦法》第五章規(guī)定的是“結算紀律與責任”，而非“支付結算紀律與責任”，這就意味著雖然《支付結算辦法》對支付、結算均有相應的規(guī)定，但單純的支付行為并非銀行和往來經(jīng)濟組織之間的結算行為，因此也不受相應的罰則的約束。票據(jù)中介行為并未對票據(jù)權利本身產(chǎn)生影響，因此不應認定為一種結算行為，《支付結算辦法》的罰則也就不適用于票據(jù)中介的行為。

3.《刑法修正案(七)》在刑法第225條第3項中增加了“或者非法從事資金支付結算業(yè)務的”規(guī)定?！胺欠◤氖沦Y金支付結算業(yè)務”是未經(jīng)批準而從事銀行專營的各種支付結算和資金清算業(yè)務的行為，通常認為該規(guī)定專指地下錢莊。而票據(jù)中介是把匯票當成商品而非支付工具，所實施的票據(jù)出票、承兌、兌付、貼現(xiàn)等均在銀行完成，票據(jù)中介只是票據(jù)流通的一個環(huán)節(jié)，不屬于刑法規(guī)定的“資金支付結算業(yè)務”，簡單把銀行內(nèi)部管理的結算概念套用至刑法上存在問題。

四、行政認定意見及批復不是“法律法規(guī)”

筆者認為，銀監(jiān)會政策法規(guī)部以及公安部經(jīng)偵局批復對票據(jù)中介“非法從事資金支付結算業(yè)務”的函復意見，從行業(yè)內(nèi)部的規(guī)范來說雖有一定分量，但卻并不是法律或行政法規(guī)，也不具有司法解釋的效力。需要指出的是，在辦理一起買賣銀行承兌匯票案件過程中，筆者專程走訪了銀監(jiān)會政策法規(guī)部，相關負責人說明了就李某等人虛構貿(mào)易背景開出銀行承兌匯票再倒賣銀行承兌匯票一案給公安機關回復的意見僅是對公安機關提供的材料發(fā)表的關于個案的看法，后經(jīng)咨詢有關專家，其認為從銀行業(yè)務的角度來看，單純從事買賣銀行承兌匯票的行為不應該作為支付結算行為看待，因此不構成犯罪。

通過研究票據(jù)中介問題，筆者發(fā)現(xiàn)，近年來司法機關辦理非法經(jīng)營罪中出現(xiàn)了將不少中介組織行為隨意解釋為“非法從事資金支付結算業(yè)務”的新的傾向。由于“非法從事資金支付結算業(yè)務”的定性和范圍并不明確，很容易成為新的口袋條款，使罪刑法定原則出現(xiàn)了新的風險。法定犯的構成應堅持行政違法與刑事違法雙重違法性的基本原則，司法機關辦理案件要慎重適用“非法從事資金支付結算業(yè)務”條款，尤其要避免對于行政主管部門沒有監(jiān)管，以及相關行政法規(guī)尚不予以規(guī)制的行為直接作為犯罪評價。

(作者：史衛(wèi)忠李瑩作者單位:最高人民檢察院公訴廳)