本文章轉(zhuǎn)自《民事法律文件解讀》

四十一、一方婚前價(jià)值100萬元的房子，婚后出售產(chǎn)生自然增值100萬元，其用該200萬元又買了一套房子，離婚時(shí)應(yīng)如何處理?

答：一方婚前的房子婚后出售產(chǎn)生的自然增值，根據(jù)《婚姻法司法解釋(三)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。一方用賣房的錢又購入一套房子，此行為是否屬于投資行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作出認(rèn)定。如果一方買的房子是用來自住，不宜認(rèn)定為投資行為，離婚時(shí)產(chǎn)生的增值部分不能按照投資收益認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn);如果一方買房的目的是投資經(jīng)營，甚至屬于專職的“炒房客”，婚后又購置房產(chǎn)的行為就應(yīng)認(rèn)定為投資行為，所得收益自然應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

四十二、當(dāng)事人拒絕做親子鑒定時(shí)應(yīng)如何處理?

答：親子關(guān)系糾紛主要在于厘清當(dāng)事人之間是否具有法律上的親子關(guān)系，以及因此而衍生的權(quán)利義務(wù)，而親子鑒定的獨(dú)特功能可以鑒別當(dāng)事人之間是否具有真實(shí)的血緣關(guān)系，可以幫助完成對身份的辨認(rèn)，其應(yīng)用具有法律上的重要價(jià)值和意義。親子鑒定是近代法醫(yī)學(xué)術(shù)語，是指用醫(yī)學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科的理論和技術(shù)來判斷有爭議的父母與子女間(特別是父子間)是否存在著親生血緣關(guān)系，后來發(fā)展至可以用來判斷其他個(gè)體之間如同胞間以及隔代間是否存在血緣關(guān)系，因而也稱為親權(quán)鑒定。[①]

親子關(guān)系訴訟屬于身份關(guān)系訴訟，主要包括否認(rèn)婚生子女和認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的訴訟，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系。親子關(guān)系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關(guān)系證明責(zé)任的高標(biāo)準(zhǔn)，使得親子鑒定成為認(rèn)定或否定親子關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。但有些當(dāng)事人在無法律直接約束力的情況下，出于各種原因拒絕作親子鑒定，無疑給人民法院查明事實(shí)真相設(shè)置了障礙。

對拒絕做親子鑒定的當(dāng)事人能否強(qiáng)制進(jìn)行鑒定，我們可以借鑒國外的親子鑒定法律規(guī)定，通常有兩種形式的強(qiáng)制方法：一種是直接強(qiáng)制鑒定，如德國規(guī)定，拒絕受檢者不僅要負(fù)擔(dān)因拒絕所生費(fèi)用，并科處罰金。應(yīng)受檢查者無正當(dāng)理由，一再拒絕受檢時(shí)，法院得加以強(qiáng)制，可對其強(qiáng)制抽血;另一種是間接強(qiáng)制鑒定，是在獲取親子關(guān)系事實(shí)真相和保護(hù)當(dāng)事人隱私權(quán)、人格權(quán)之間作出的平衡。如英國、美國、法國等規(guī)定相對人無正當(dāng)理由拒絕配合法院命令進(jìn)行親子鑒定時(shí)，法院得依其拒絕之情事，推認(rèn)不利于相對人的事實(shí)。比較這兩種強(qiáng)制規(guī)定，我們認(rèn)為間接強(qiáng)制的規(guī)定更為人性化，更能被大眾所接受。

借鑒國外相關(guān)規(guī)定以及總結(jié)審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，《婚姻法司法解釋(三)》規(guī)定了當(dāng)事人拒絕做親子鑒定的處理方法，即在處理有關(guān)親子關(guān)系糾紛時(shí)，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當(dāng)事人之間可能存在或不存在親子關(guān)系，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又堅(jiān)決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定做出處理。從以往的審判實(shí)踐來看，實(shí)際上也是這樣操作的，最高人民法院的一些指導(dǎo)性案例也體現(xiàn)了這種裁判規(guī)則，但一直缺乏明文規(guī)定，《婚姻法司法解釋(三)》的規(guī)定實(shí)際是把司法實(shí)踐中的做法確定成文。

需要注意的是：第一，提起婚生子女否認(rèn)之訴的權(quán)利人只能是夫或妻。本著法律上的親子關(guān)系原則應(yīng)以真實(shí)血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，同時(shí)兼顧親子關(guān)系的安定性，應(yīng)將否認(rèn)權(quán)人限制在較小的范圍內(nèi)。之所以沒有賦予子女的否認(rèn)權(quán)，是因?yàn)樽优闯赡陼r(shí)需要由其父母代理，而當(dāng)子女成年后，即便父母與其沒有血緣關(guān)系，但對付出心血將其撫養(yǎng)成人的父母而言，允許子女行使否認(rèn)權(quán)則有失公允。

因此，否認(rèn)婚生子女之訴的權(quán)利人必須適格，該權(quán)利人在世界各國與地區(qū)的規(guī)定是不相同的。日本規(guī)定為夫一人，瑞士規(guī)定為夫或子女，我國臺灣地區(qū)規(guī)定夫妻之一方。父母對子女的血緣真實(shí)情況享有知情權(quán)，如果局外人提出否認(rèn)婚生子女之訴，法院不應(yīng)受理。因?yàn)榫滞馊颂骄縿e人的隱私本身就是違法行為，由違法行為來啟動(dòng)的訴訟程序，當(dāng)然不應(yīng)支持。

第二，由于兄弟姐妹之間鑒定的準(zhǔn)確率在60%至8O%，還不能達(dá)到準(zhǔn)確認(rèn)定的程度，故不能適用本條司法解釋的推定原則。比如一方請求確認(rèn)與父親的親子關(guān)系，但其父親死亡，無法進(jìn)行親子鑒定采樣。一方要求與其同父異母的兄弟或姐妹之間進(jìn)行血緣關(guān)系鑒定，對方如果不配合做鑒定，在缺乏必要證據(jù)的情況下，法院不能推定一方的主張成立。

四十三、請問親子鑒定程序上的一個(gè)問題，《婚姻法司法解釋(三)》第二條第一款中，應(yīng)該列誰為被告?是列夫妻另一方還是子女?還是兩者作為共同被告?

答：這個(gè)問題需要看當(dāng)事人的具體訴訟請求指向誰，比如夫妻一方請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并要求對方返還已支付的撫養(yǎng)費(fèi)并賠償精神損失，這時(shí)應(yīng)列夫妻另一方為被告，因?yàn)樯婕暗椒蚱蘖硪环绞欠襁`反忠實(shí)義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)返還撫養(yǎng)費(fèi)及賠償精神損失的責(zé)任，而子女對此是毫無責(zé)任的;如果原告起訴的目的僅是否認(rèn)親子關(guān)系，抑或?qū)聿蛔屧撟优碛?a href='http://m.shkps.cn/jicheng/10.html' target='_blank' data-horse>繼承權(quán)，這時(shí)可以將該子女列為被告，如果其尚未成年，應(yīng)由夫妻另一方作為法定代理人參加訴訟。

四十四、在雙方關(guān)系被認(rèn)定為事實(shí)婚姻的情形下，一方堅(jiān)決主張解除婚姻關(guān)系，而另一方堅(jiān)決不同意，如果雙方以夫妻名義共同生活多年，經(jīng)調(diào)解無效，人民法院能否判決不準(zhǔn)離婚?2001年《婚姻法》修訂后，最高人民法院在此前出臺的司法解釋有關(guān)條款是否還可繼續(xù)適用?

答：在審理離婚案件時(shí)，對雙方屬于事實(shí)婚姻的情況，要特別注意與合法登記婚姻的不同之處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第六條就明確規(guī)定“審理事實(shí)婚姻關(guān)系的離婚案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解和好或撤訴的，確認(rèn)婚姻關(guān)系有效，發(fā)給調(diào)解書或裁定書;經(jīng)調(diào)解不能和好的，應(yīng)調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚”而不像合法登記結(jié)婚的當(dāng)事人提出離婚時(shí)，法院經(jīng)調(diào)解不能和好的，如果認(rèn)為夫妻感情沒有破裂，也可以判決不準(zhǔn)離婚。因?yàn)槭聦?shí)婚姻在一定條件下被認(rèn)可，并不意味著其就是完全合法的婚姻，故在具體處理上要與登記婚姻有所區(qū)別。也就是說，如果法院認(rèn)為夫妻感情沒有徹底破裂，可以在調(diào)解和好無效的情況下，判決登記婚姻的當(dāng)事人不準(zhǔn)離婚，再給雙方當(dāng)事人一次挽救婚姻關(guān)系的機(jī)會(huì)，而對事實(shí)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人就只能調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚。

1989年11月21日，最高人民法院作出了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的司法解釋，要求人民法院在審理離婚案件時(shí)，要從雙方的婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、雙方有無和好可能等多方面綜合判斷夫妻感情是否確已破裂，并列舉了14種視為夫妻感情確已破裂的情形。2001年4月28日修訂后的《婚姻法》實(shí)施后，該司法解釋中與《婚姻法》規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用《婚姻法》的規(guī)定;《婚姻法》中沒有規(guī)定而該司法解釋中有明確規(guī)定，內(nèi)容又與《婚姻法》不相沖突的，在審判實(shí)踐中仍然可以參考使用。

四十五、我國的現(xiàn)實(shí)生活中是夫或妻一方搬離居所形成的事實(shí)分居，而在此期間內(nèi)，如雙方又有性行為是否構(gòu)成分居時(shí)間計(jì)算的中斷?

答：如果夫妻雙方已經(jīng)事實(shí)上分居，偶爾的性行為并不構(gòu)成分居時(shí)間計(jì)算的中斷。因?yàn)榉蚱揠p方偶爾發(fā)生性行為并不意味著感情一定有所好轉(zhuǎn)，一方仍堅(jiān)決要求離婚，只能表明一方離婚的決心。故夫妻因感情不和分居已滿二年，即便雙方存在偶發(fā)的性行為，也應(yīng)視為夫妻感情確已破裂而準(zhǔn)予離婚。在這個(gè)問題的認(rèn)定上可能存在重大分歧，因?yàn)椤痘橐龇ā分斜旧砭蛯Ψ志拥目陀^標(biāo)準(zhǔn)沒有界定。但從分居的一般意義而言，法律的側(cè)重點(diǎn)在于審查夫妻是否持續(xù)地分開居住，至于夫妻雙方是否發(fā)生性行為并非法律所關(guān)注的問題。這個(gè)問題在《德國民法典》中就規(guī)定的很明確：“婚姻雙方為和解所為之短暫的共同生活并不導(dǎo)致分居期限的中止或停止?！?/p>

四十六、對假離婚應(yīng)如何處理?

答：假離婚，是指當(dāng)事人為了滿足一方或者雙方的某種利益騙取對方的同意或者雙方協(xié)商后，通過婚姻登記機(jī)關(guān)或者法院調(diào)解離婚，雙方當(dāng)事人離婚后，又繼續(xù)以夫妻名義同居生活。出現(xiàn)矛盾后，一方甚至雙方要求撤銷離婚登記或離婚調(diào)解書。對于這種假離婚糾紛，筆者認(rèn)為，作為具有完全民事行為能力的自然人，對于解除夫妻身份關(guān)系的離婚，應(yīng)該十分清楚其法律后果。無論出于何種目的，該行為的意思表示都是當(dāng)事人自己做出的，不存在一方受對方或者第三人欺詐、脅迫的問題。雙方一旦在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記領(lǐng)取了離婚證書或在人民法院調(diào)解離婚簽收了調(diào)解書，其婚姻關(guān)系即正式解除。盡管離婚后雙方還以夫妻名義在一起共同生活，但這種同居關(guān)系是不受法律保護(hù)的。對于事后一方或雙方翻悔要求撤銷離婚登記或法院調(diào)解書的，一般不予支持。最高人民法院早在1979年就對假離婚問題有過復(fù)函：“從法律上說，張某某與陳某某的離婚是合法的，張某某與朱某某的結(jié)婚也是合法的。現(xiàn)在陳某某以他們的離婚登記，是張某某用先離婚后復(fù)婚的欺騙手段造成的假離婚，要求予以撤銷，并要求廢除張某某與朱某某的婚姻關(guān)系，維持她與張某某的夫妻關(guān)系。這種要求，在法律上是站不住腳的。陳某某與張某某在離婚當(dāng)時(shí)，都是具有法律行為能力的公民，雙方依法辦理了離婚一手續(xù)，并已經(jīng)發(fā)生了法律效力，從那時(shí)起，他們之間的婚姻關(guān)系，在法律上已經(jīng)消滅?！?/p>

四十七、離婚案件中如何利用視聽資料舉證?

答：從證據(jù)學(xué)上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，關(guān)鍵在于是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律禁止性規(guī)定。

1.為了調(diào)取證據(jù)而侵人第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性;但如果是在自己家取證，就不存在這個(gè)問題。

2.如果取證目的已經(jīng)達(dá)到，卻又對第三人的人身進(jìn)行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)。

3.在自己家安放錄音設(shè)備不構(gòu)成侵權(quán)，但如果安放在第三人辦公室或第三人家中，則不具備合法性。

4.通過法律禁止出售的竊聽設(shè)備獲得的證據(jù)不具備合法性，而在公共場合獲取的照片就具有合法性。[②]

四十八、在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理?

答：在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，因房屋原來屬于一方父母承租的公房，購買房改房的價(jià)格一般會(huì)參考工齡、職務(wù)、級別等因素，具有比較強(qiáng)烈的福利色彩，其購買價(jià)格往往與市場價(jià)格相差甚遠(yuǎn)，如果認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，顯然會(huì)損害一方父母的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，與國家有關(guān)房改政策精神也不相符。對于購買房屋時(shí)的出資，作為夫妻雙方離婚時(shí)的債權(quán)處理較為適宜。

四十九、婚后父母為子女購買的不動(dòng)產(chǎn)離婚時(shí)應(yīng)如何處理?

答：父母為子女結(jié)婚購房有兩種情況，一是一方父母出資為子女購買不動(dòng)產(chǎn)，二是雙方父母各自出資為子女購買不動(dòng)產(chǎn)?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?三)》分別情況，在第七條規(guī)定了兩款。第一款規(guī)定的內(nèi)容是：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?！边@是因?yàn)椋M管是婚后父母出資買房，但登記在自己子女一方名下就意味著只贈(zèng)與自己子女，這種財(cái)產(chǎn)的屬性是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不因?yàn)榉蚱揠p方共同使用而改變財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。第二款規(guī)定的內(nèi)容是：“由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外?！惫灿械男再|(zhì)應(yīng)當(dāng)是按份共有，而不是共同共有，因?yàn)槌鲑Y份額清楚，認(rèn)定按份共有更為公平、更為適當(dāng)。

現(xiàn)在房價(jià)問題困擾著許多人，年輕人結(jié)婚時(shí)僅憑自己的收人，一般沒有能力買房，只得依靠父母的資助。父母為了子女結(jié)婚買房，可能傾其所有。透支了準(zhǔn)備養(yǎng)老的積蓄，如果房屋產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下，按照父毋的內(nèi)心本意，應(yīng)該認(rèn)定為明確只向自己子女一方的贈(zèng)與。《物權(quán)法》第九條“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力”確定了“物權(quán)公示”原則，也就是說，不動(dòng)產(chǎn)登記在誰的名下，誰就是權(quán)利人，這是最簡單的判定物權(quán)歸屬的辦法。雖然《婚姻法》規(guī)定婚后所得財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是涉及到房屋，還是應(yīng)該以《物權(quán)法》為依據(jù)確定權(quán)利人。否則，把財(cái)產(chǎn)共有權(quán)與房屋物權(quán)平等對待的話，在房屋登記上未顯示的配偶一方憑結(jié)婚證就能享有物權(quán)，那么房屋登記制度也就失去了意義。有人認(rèn)為，只有父母明確表示不贈(zèng)與對方，才能認(rèn)定為只向自己子女贈(zèng)與。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不符合中國國情的，極少有父母會(huì)在子女結(jié)婚時(shí)簽署書面協(xié)議，明確房屋與子女的配偶無關(guān)，如果離婚時(shí)一概將房屋認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，勢必違背了父母為子女購房的初衷和意愿，實(shí)際上也侵害了出資父母的利益。房屋產(chǎn)權(quán)登記在出資父母子女名下的，視為父母明確只對自己子女一方的贈(zèng)與比較合情合理。

本條規(guī)定從我國的實(shí)際出發(fā)，將“產(chǎn)權(quán)登記主體”與“明確表示贈(zèng)與一方”進(jìn)行鏈接，可以使父母出資購房真實(shí)意圖的判斷依據(jù)客觀化，便于司法認(rèn)定及統(tǒng)一裁量尺度，也有利于均衡保護(hù)結(jié)婚的雙方及其父母的權(quán)益。

值得注意的是，父母婚后給子女買房的規(guī)定，是指父母支付全款給子女購買房屋且產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同還貸，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下，首付款可以認(rèn)定為只贈(zèng)與出資父母的子女，離婚時(shí)該房屋應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，對首付款部分應(yīng)認(rèn)定為出資人子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由于個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后的自然增值仍然歸個(gè)人所有，故離婚時(shí)首付款的增值部分也應(yīng)判歸一方所有。

五十、以子女名義簽訂不動(dòng)產(chǎn)合同，而由父母繳納相關(guān)款項(xiàng)時(shí)，如何認(rèn)定出資的性質(zhì)?

答：從司法實(shí)踐來看，所謂“出資為子女購買的不動(dòng)產(chǎn)”主要有兩種情況：(1)父母以自己名義購買不動(dòng)產(chǎn)，然后將不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記在其子女一方名下;(2)子女以自己名義簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，由父母繳納相關(guān)出資款項(xiàng)。前一種情形是典型的父母向子女贈(zèng)與不動(dòng)產(chǎn)的行為，如果將產(chǎn)權(quán)登記在其子女名下后，即便其無明確意思表示，也可視為是對其子女一方的贈(zèng)與。因?yàn)槿绻湎雽⑷〉玫牟粍?dòng)產(chǎn)贈(zèng)與給子女夫妻雙方，則完全可以將不動(dòng)產(chǎn)登記在子女及其配偶兩人名下。

至于后一種情況則比較復(fù)雜。在子女以自己名義簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的情形下，父母顯然只能以其子女名義出資繳付購房款。此時(shí)，單就出資行為本身而言，不排除父母將出資借貸給子女買房的可能。而一旦有關(guān)父母是將出資借貸子女一方的主張成立，則在該子女與其父母之間存在的就是借貸關(guān)系而非贈(zèng)與關(guān)系。相應(yīng)地，該房屋即應(yīng)為夫妻婚后共同所有。因此，這種情況下，應(yīng)注意考量主張借貸一方提供的證據(jù)是否充分，而不宜簡單適用《婚姻法司法解釋(三)》第七條的規(guī)定一概認(rèn)定該出資為對自己子女一方的贈(zèng)與，進(jìn)而認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

五十一、婚前買房登記在一方名下，另一方有證據(jù)證明自己也一起出資買房，離婚時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定?

答：在離婚訴訟中，房產(chǎn)證上登記的一方往往主張另一方的出資是借款或者贈(zèng)與。如果簡單地把這種情況定性為借款或者贈(zèng)與，對實(shí)際出資一方很不公平。考慮到雙方當(dāng)事人婚前買房的目的是為了結(jié)婚共同生活，并沒有明確的借款或者贈(zèng)與的意思表示，從公平角度考慮，可以認(rèn)定雙方按照各自的出資比例共有該房產(chǎn)。

五十二、離婚時(shí)如何處理一方取得的知識產(chǎn)權(quán)的收益?

答：知識產(chǎn)權(quán)的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的報(bào)酬，或允許他人使用而獲得的報(bào)酬，專利權(quán)人轉(zhuǎn)讓專利權(quán)或許可他人使用其專利所取得的報(bào)酬，商標(biāo)所有人轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)或許可他人使用其注冊商標(biāo)所取得的報(bào)酬等。審判實(shí)踐中，可將知識產(chǎn)權(quán)的收益已經(jīng)明確取得的時(shí)間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，作為判斷該部分收益歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。如果知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間系在婚前，即便收益實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該收益仍為個(gè)人財(cái)產(chǎn);如果知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，則無論收益的實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在離婚后，該收益均為夫妻共同財(cái)產(chǎn);如果知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間系離婚以后，則該收益為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

對于離婚時(shí)一方尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)，比如寫好的書稿還沒有聯(lián)系到出版單位，已完成的繪畫作品還沒有賣出，享有知識產(chǎn)權(quán)的一方可能以后將自己的作品售出，也可能自己收藏品味，還可能贈(zèng)送給朋友。知識產(chǎn)權(quán)是一種智力成果權(quán)，具有很強(qiáng)的人身依附性，與人身密不可分，作者的配偶無權(quán)在作者自己的著作中署名，也無權(quán)決定作品是否發(fā)表。如果作者的手稿、字畫、設(shè)計(jì)稿等在離婚時(shí)還沒有出版或未被采用，那它就僅僅屬于夫妻一方的精神財(cái)富，離婚時(shí)應(yīng)歸一方所有。考慮到夫妻一方從事創(chuàng)作，另一方會(huì)承擔(dān)更多的家務(wù)勞動(dòng)，其知識產(chǎn)權(quán)的獲得離不開配偶一方的支持和幫助，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第十五條的規(guī)定精神，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，可根據(jù)具體情況，對另一方予以適當(dāng)照顧。

五十三、夫妾分居期間各方所得的財(cái)產(chǎn)離婚時(shí)如何處理?

答：不少學(xué)者認(rèn)為，夫妻分居期間各方所得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸各自所有。因?yàn)椋旱谝?，雙方分居期間盡管在形式上還保留夫妻關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上這種關(guān)系可能已經(jīng)中斷，他們以自己的收入購置財(cái)產(chǎn)，單獨(dú)對這些財(cái)產(chǎn)行使占有、使用和處分的權(quán)利?？陀^上已形成了兩個(gè)各自獨(dú)立的生活經(jīng)濟(jì)單位，如將夫妻分居期間所得的財(cái)產(chǎn)一律認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)，則有悖于民法物權(quán)取得原理。第二，不符合公平合理的原則。夫妻關(guān)系的內(nèi)容，包含人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩個(gè)方面，權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)都是相輔相成、互為前提的。在夫妻分居期間，雙方互不履行夫妻義務(wù)，此時(shí)將一方所得的財(cái)產(chǎn)簡單地視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，與權(quán)利義務(wù)對等原則相悖。當(dāng)今世界上不少國家為了處理夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)歸屬問題，在民法典中規(guī)定了夫妻“分居制度”。例如法國民法典規(guī)定：“分居效力及于夫妻財(cái)產(chǎn)，因分居當(dāng)然成為分別財(cái)產(chǎn)，夫喪失妻的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)。”實(shí)行分居制度意味著夫妻一旦分居，夫妻財(cái)產(chǎn)即采用分別財(cái)產(chǎn)制，即在分居期間，夫妻各自所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有。故建議將夫妻因感情不和分居期間直接從婚姻關(guān)系存續(xù)期間中獨(dú)立出來，是“婚姻關(guān)系存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)為共同財(cái)產(chǎn)”原則的例外。[③]筆者同意上述觀點(diǎn)，但在《婚姻法》或最高人民法院司法解釋未作出規(guī)定前，夫妻分居期間各方所得的財(cái)產(chǎn)原則上仍為夫妻雙方共同所有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第四條規(guī)定：“夫妻分居兩地分別管理、使用所得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，各自分別管理、使用的財(cái)產(chǎn)歸各自所有。雙方所分財(cái)產(chǎn)相差懸殊的，差額部分，由多得財(cái)產(chǎn)的一方以與差額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)抵償另一方。”該條規(guī)定還是當(dāng)事人離婚時(shí)處理分居期間各自所得財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。

五十四、夫妻離婚時(shí)協(xié)議將共同所有的房屋贈(zèng)給子女，但沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，一方反悔要求撤銷贈(zèng)與，另一方起訴要求繼續(xù)履行協(xié)議，將房屋過戶到子女名下，應(yīng)如何處理?

答：夫妻離婚時(shí)協(xié)議將共同所有的房屋贈(zèng)給子女，一般有兩種情況：一是在民政部門登記離婚，簽訂協(xié)議將夫妻共有的房產(chǎn)贈(zèng)與子女;二是在法院協(xié)議離婚、領(lǐng)取民事調(diào)解書，自愿將房產(chǎn)贈(zèng)與子女。

1.當(dāng)事人在民政部門登記離婚時(shí)，離婚協(xié)議中的房產(chǎn)贈(zèng)與條款與整個(gè)離婚協(xié)議是一個(gè)整體，不能單獨(dú)撤銷。有些夫妻是在綜合考慮各種因素的前提下才同意登記離婚的，也許附加的條件就是把房產(chǎn)贈(zèng)與子女。男女雙方基于離婚事由將夫妻共同財(cái)產(chǎn)處分給子女的行為，可視為一種有目的的贈(zèng)與行為，在雙方婚姻關(guān)系因登記離婚而解除的情況下，應(yīng)認(rèn)為贈(zèng)與房產(chǎn)的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，基于誠信原則，也不能在離婚目的達(dá)到后又隨便撤銷贈(zèng)與，故贈(zèng)與房產(chǎn)條款不能隨意撤銷。如果一方當(dāng)事人反悔，在登記離婚后1年的除斥期間屆滿前提起訴訟，法院受理后經(jīng)審查，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。

這種情況和單純的贈(zèng)與行為并不相同，贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。而不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移，應(yīng)以依法登記為準(zhǔn)。而在民政部門登記離婚時(shí)達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議所涉及的贈(zèng)與條款，與解除婚姻關(guān)系密不可分，根據(jù)《婚姻法司法解釋(二)》第八條的規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！碑?dāng)事人反悔請求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，如果不能舉證簽訂協(xié)議時(shí)有欺詐、脅迫的情形，一般很難得到法院的支持。

2.如果當(dāng)事人達(dá)成的贈(zèng)與協(xié)議經(jīng)過人民法院審查制成了民事調(diào)解書，該調(diào)解書一旦生效，即賦予了和判決書同等的強(qiáng)制效力，其效力等同于或高于經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，雙方當(dāng)事人均必須履行。從《物權(quán)法》的規(guī)定也可以看出：“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。”故經(jīng)法院確認(rèn)的房產(chǎn)贈(zèng)與，其效力等同于或高于經(jīng)過公證的房產(chǎn)贈(zèng)與合同，原則上是不能予以撤銷的。

五十五、一方婚前貸款買房、夫妻婚后共同還貸離婚時(shí)應(yīng)如何處理?

答：離婚訴訟中，一方婚前按揭購買房屋，婚后夫妻共同還貸，產(chǎn)權(quán)登記在一方名下，離婚時(shí)按揭房屋的歸屬問題成為焦點(diǎn)。通常情況下，買受人與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂房屋買賣合同后，商品房的買賣關(guān)系已經(jīng)成立。貸款購買房屋的，買受人先付清首付款，剩余款項(xiàng)在銀行辦理按揭貸款手續(xù)，銀行審查買受人的收入狀況及資信后，將所貸款項(xiàng)直接劃入開發(fā)商的賬戶。至此，買受人的付款義務(wù)已經(jīng)全部完成，與銀行之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

婚后取得房屋所有權(quán)證，并不意味著該房屋就屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。房屋所有權(quán)證雖然系婚后取得，但財(cái)產(chǎn)權(quán)益在婚前簽訂房產(chǎn)買賣合同后就已經(jīng)取得。也就是說，婚后房屋物權(quán)的取得并非憑空取得，而是依據(jù)婚前的債權(quán)轉(zhuǎn)化而來，因此離婚時(shí)判歸產(chǎn)權(quán)登記一方比較公平。

至于婚姻關(guān)系存續(xù)期間用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分以及增值部分，離婚時(shí)要根據(jù)《婚姻法》第三十九條的規(guī)定，在照顧子女和女方權(quán)益的原則下進(jìn)行判決。具體到如何分割的問題，有人提出一個(gè)計(jì)算公式，即雙方應(yīng)共同分割部分=夫妻婚后共同還貸部分÷實(shí)際總房款(總房款本金+已還利息)×離婚時(shí)房屋的市場價(jià)值，這種計(jì)算方法相對比較公平。實(shí)際分割時(shí)考慮到需要照顧子女和女方的權(quán)益，不能完全對半進(jìn)行分割。

假如離婚時(shí)房屋出現(xiàn)貶值的情形，從照顧子女和女方權(quán)益的原則出發(fā)，起碼應(yīng)補(bǔ)償女方婚后共同還貸部分的一半。因?yàn)榛楹蠊餐€貸的義務(wù)是因一方婚前購買房屋的行為派生出來的，只要夫妻雙方不是實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，無論婚后用誰賺的錢歸還銀行貸款，都屬于夫妻共同還貸，因婚前一方?jīng)Q策行為而導(dǎo)致的房屋貶值由其承擔(dān)是合情合理的。[④]從總體情況看，離婚時(shí)房屋暫時(shí)的貶值并不意味著以后不會(huì)升值，持有房產(chǎn)的一方只要不在房價(jià)低谷時(shí)拋售房屋，其實(shí)際利益不會(huì)蒙受損失。而對于配偶一方，可能意味著失去了最佳購房時(shí)機(jī)，離婚時(shí)拿回婚后還貸數(shù)額的一半是完全應(yīng)該的，法律沒有絕對的公平，只能是盡量達(dá)到相對公平而己。

在將按揭房屋認(rèn)定為一方所有的基礎(chǔ)上，未還債務(wù)也應(yīng)由其繼續(xù)承擔(dān)，這樣處理不僅易于操作，也符合合同相對性原理?；榍耙环脚c銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎(chǔ)上才同意貸款的，其屬于法律意義上的合同相對人，故離婚后應(yīng)由其繼續(xù)承擔(dān)還款義務(wù)。這樣處理不涉及辦理所有權(quán)的變更登記問題，作為享有抵押權(quán)的銀行方面也不會(huì)因夫妻離婚而權(quán)利受損。

對于一方婚前簽訂買賣合同支付首付款并在銀行貸款、房產(chǎn)登記在首付款支付方名下、婚后夫妻共同還貸這類房產(chǎn)，完全認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)都不太公平，該房產(chǎn)實(shí)際是婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)(婚前個(gè)人支付首付及還貸部分)與婚后共同財(cái)產(chǎn)(婚后雙方共同還貸部分)的混合體，《婚姻法司法解釋(三)》第十條規(guī)定離婚時(shí)處理此類糾紛的主導(dǎo)原則是，既要保護(hù)個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，也要公平分割婚后共同共有部分的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)還不能損害債權(quán)人銀行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出資(無論出資性質(zhì)是贈(zèng)與還是借貸)，婚后夫妻共同還貸且產(chǎn)權(quán)登記在一方名下，這種情形也可以比照該條規(guī)定精神進(jìn)行處理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《婚姻法司法解釋(三)》第十條僅涉“銀行貸款”，其適用范圍或條件過于苛刻。雖然利用銀行貸款是多數(shù)居民購房時(shí)解決自有資金不足的主要途徑，但非所有居民借款的對象均為銀行。事實(shí)上，有些居民可能由于年齡、戶籍、信用等因素，沒有從銀行獲批貸款的可能性;還有些居民為了節(jié)省“利息錢”，買房的部分資金是向親友籌集的。非銀行的借款，只要真實(shí)用于購置不動(dòng)產(chǎn)，司法裁判爭議時(shí)的規(guī)則也應(yīng)該將其與銀行貸款一視同仁。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是有道理的，購房人從親友處借款也可以按照《婚姻法司法解釋(三)》的規(guī)則處理。

五十六、離婚時(shí)一方或雙方尚未退休，養(yǎng)老保險(xiǎn)金應(yīng)如何處理?

答：《婚姻法司法解釋(二)》規(guī)定，男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這里的“應(yīng)當(dāng)取得”是指當(dāng)事人已經(jīng)退休具有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)金的基本條件，但由于某種原因尚未將養(yǎng)老保險(xiǎn)金領(lǐng)取到手的情形。如果離婚時(shí)一方或雙方尚未退休，按照目前養(yǎng)老保險(xiǎn)金管理制度的規(guī)定，在未退休之前，將來取得養(yǎng)老保險(xiǎn)金的具體數(shù)額無法進(jìn)行預(yù)先測算，勞動(dòng)者不可能實(shí)際取得個(gè)人賬戶下的養(yǎng)老保險(xiǎn)金。

有鑒于此，我們認(rèn)為離婚時(shí)一方或雙方當(dāng)事人尚未退休，顯然不符合《婚姻法司法解釋(二)》規(guī)定的“實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得”的條件，離婚時(shí)當(dāng)事人請求按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割養(yǎng)老保險(xiǎn)金的，不應(yīng)予以支持。但是，一些專家學(xué)者指出：根據(jù)《婚姻法》婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn);從婚后積累養(yǎng)老金利益的財(cái)產(chǎn)來源看，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻各方對積累養(yǎng)老金的繳費(fèi)一般都源于其個(gè)人的部分工資，而工資收入屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，夫妻一方以繳納其部分工資而積累的養(yǎng)老金利益包括期待利益當(dāng)然應(yīng)屬夫妻的共同財(cái)產(chǎn);根據(jù)承認(rèn)家務(wù)芳動(dòng)與社會(huì)生產(chǎn)芳動(dòng)具有同等價(jià)值的立法理念，夫妻一方在婚姻期間積累的養(yǎng)老金期待利益應(yīng)當(dāng)由夫妻共享;根據(jù)聯(lián)合國相關(guān)文獻(xiàn)倡導(dǎo)的精神，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等地共享在婚姻期間所

得的一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[⑤]

我們認(rèn)為，上述專家學(xué)者的意見不無道理。從國外的規(guī)定來看，多數(shù)國家認(rèn)為養(yǎng)老金不僅僅是一種可期待利益，它是對雇員所提供的勞務(wù)補(bǔ)償，因此是婚姻共同體中重要的財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)應(yīng)作為共同財(cái)產(chǎn)予以分割。對養(yǎng)老金作為婚姻財(cái)產(chǎn)予以分割主要有三種方法：(1)也是法院通常愿意采用的，即確定養(yǎng)老金的現(xiàn)時(shí)價(jià)值，并考慮是否到期等因素，判決受雇的配偶一方一次性全部買進(jìn)養(yǎng)老金利益，支付給他方或用其他財(cái)產(chǎn)作為補(bǔ)償。在離婚時(shí)一次性支付可以避免當(dāng)事人在離婚后再為養(yǎng)老金利益發(fā)生糾紛，因而被大多數(shù)法院所采納;(2)由法院判決未受雇的一方自他方拿到養(yǎng)老金時(shí)始與受雇方按一定比例分享養(yǎng)老金;(3)遲延判決，直至受雇方根據(jù)養(yǎng)老計(jì)劃實(shí)際拿到養(yǎng)老金時(shí)再判決，法院在離婚時(shí)不必對養(yǎng)老金進(jìn)行評估、分割。

借鑒國外的相關(guān)規(guī)定及總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，《婚姻法司法解釋(三)》規(guī)定：離婚時(shí)夫妻一方尚未退休、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金條件，另一方請求按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割養(yǎng)老保險(xiǎn)金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)繳付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，離婚時(shí)一方主張將養(yǎng)老金賬戶中婚姻關(guān)系存續(xù)期間個(gè)人實(shí)際繳付部分作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的，人民法院應(yīng)予支持。需要注意的是，養(yǎng)老保險(xiǎn)金與養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)是兩個(gè)不同的概念，第二款中作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的不是養(yǎng)老保險(xiǎn)金，而是個(gè)人實(shí)際繳付的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

五十七、附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議效力如何認(rèn)定?

答：雙方當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間達(dá)成離婚協(xié)議，并對子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割等問題作了約定。但由于種種原因，雙方并未到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，或者是當(dāng)事人考慮到登記離婚中的財(cái)產(chǎn)協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，故雙方約定去法院協(xié)議離婚，目的只是依照訴訟程序領(lǐng)取民事調(diào)解書，但到法院訴訟時(shí)出現(xiàn)一方反悔的情況。在這種情形下，往往是一方主張?jiān)瓉磉_(dá)成的離婚協(xié)議合法有效，要求法院完全按照該離婚協(xié)議約定的內(nèi)容判決解除雙方的婚姻關(guān)系，并處理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題。另一方則否認(rèn)離婚協(xié)議的效力，要求法院依法進(jìn)行判決。

附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，通常是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果，因此具有民事合同的性質(zhì)，但其以解除婚姻關(guān)系為先決條件，不能完全由當(dāng)事人的合意來完成，還必須履行一定的法律程序。我國臺灣地區(qū)王*鑒先生說過這樣的觀點(diǎn)：“法律行為之構(gòu)成要件，系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼具，法律效果始焉發(fā)生?！盵⑥]筆者對此深以為然。因此，附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議并不自雙方當(dāng)事人簽字時(shí)起生效，而是以雙方協(xié)議離婚為生效條件，即從婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)到離婚證或到法院領(lǐng)取民事調(diào)解書，可視為所附條件已經(jīng)成就，當(dāng)事人所簽署的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議因此而生效。如果一方當(dāng)事人反悔，訴諸于法院尋求終局判決，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效，對當(dāng)事人雙方均不產(chǎn)生法律拘束力。另外，當(dāng)事人簽訂離婚協(xié)議的內(nèi)容一般包括自愿解除婚姻關(guān)系、分割財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等，自愿解除婚姻關(guān)系是前提，有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等是附隨的內(nèi)容，其生效應(yīng)當(dāng)依附于自愿解除婚姻關(guān)系內(nèi)容的生效。尤其重要的理由是，人民法院在協(xié)議未生效情形下依照《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，并不會(huì)損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條來看，“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！边@個(gè)規(guī)定的精神也與當(dāng)事人協(xié)議離婚必須履行一定的法律程序才生效的規(guī)定不謀而合。

從反證的邏輯方法來分析，假定上述離婚協(xié)議已經(jīng)生效，一方簽訂協(xié)議后拒絕依約去辦理離婚登記手續(xù)或者到法院協(xié)議離婚，另一方按照生效協(xié)議的約定，可以要求違約方履行該離婚協(xié)議，并可以起訴要求法院判令違約方與其共同去民政部門辦理離婚登記手續(xù)。顯而易見，法院根據(jù)婚姻自由的基本原則，是無法判決雙方繼續(xù)履行離婚協(xié)議的。

有人將附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議，是指男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以解除婚姻關(guān)系為基本目的，并就財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)達(dá)成的協(xié)議。訴前離婚協(xié)議有如下特征：(1)協(xié)議內(nèi)容的復(fù)合性。訴前離婚協(xié)議的內(nèi)容不是單一的，而是復(fù)合的，其內(nèi)容涉及夫妻身份關(guān)系的解除、有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分割、子女由誰直接撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)、探望權(quán)的約定等等，既包括人身關(guān)系，也包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系。(2)生效條件的特別性。一般情況下，民事合同只要符合法律規(guī)定的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件，雙方達(dá)成一致意見即可生效，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力。離婚協(xié)議可歸屬于民事合同，但其生效條件卻有特別之處。在夫妻雙方同意離婚的情形下，除了男女雙方具有離婚的合意之外，還必須到婚姻登記管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記或者由人民法院以民事調(diào)解書的形式賦予其效力，否則即使當(dāng)事人具有離婚的合意，也不發(fā)生解除婚姻關(guān)系的法律后果。(3)婚姻關(guān)系解除效力的前置性。解除婚姻關(guān)系是協(xié)議的前提條件，財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等內(nèi)容具有附隨性。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國法律規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制度有約定財(cái)產(chǎn)制和法定財(cái)產(chǎn)制，離婚協(xié)議中有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割的內(nèi)容可以視為雙方對夫妻財(cái)產(chǎn)的約定?；诖?，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的離婚協(xié)議作出分割財(cái)產(chǎn)的判決。我們認(rèn)為，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制中的約定與離婚協(xié)議中分割財(cái)產(chǎn)的約定是有區(qū)別的，約定財(cái)產(chǎn)制中的約定針對的是將來取得的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，而分割財(cái)產(chǎn)的約定是針對已經(jīng)取得的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的處置，兩者并不能等同。判斷一份對于夫妻財(cái)產(chǎn)處理的協(xié)議是離婚協(xié)議還是夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議，關(guān)鍵在于協(xié)議訂立目的，如果是以離婚為目的對財(cái)產(chǎn)歸屬作出約定，屬于離婚協(xié)議;如果不是出于離婚目的，而是雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)歸屬作出約定，則屬于夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議。

訴前當(dāng)事人所達(dá)成的離婚協(xié)議，其實(shí)質(zhì)為離婚意向，人民法院審理該類案件，除非雙方當(dāng)事人追認(rèn)，該協(xié)議未生效，對雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。[⑦]

附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，不論是附于離婚協(xié)議中，還是獨(dú)立達(dá)成的，均含有一個(gè)前提，即“如果協(xié)議離婚，則按以下方式處理財(cái)產(chǎn)?！弊鳛樯矸蓐P(guān)系的變動(dòng)，協(xié)議離婚雖以雙方合意為前提，但其核心卻是婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院對離婚協(xié)議的確認(rèn)?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)確認(rèn)的表現(xiàn)就是發(fā)給離婚證，人民法院確認(rèn)的表現(xiàn)就是給雙方當(dāng)事人送達(dá)民事調(diào)解書，該調(diào)解書與判決書具有同等法律效力。由于法律并沒有賦予婚姻登記機(jī)關(guān)對財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議內(nèi)容合法性的審查職權(quán)，婚姻登記機(jī)關(guān)只在形式上進(jìn)行審查。因財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的履行發(fā)生爭議時(shí)，與其他民事合同一樣，必須先經(jīng)過合法性審查。如果其合法性得到確認(rèn)，待裁判文書送達(dá)當(dāng)事人后，才可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。

審判實(shí)踐中遇到經(jīng)過公證的附協(xié)議離婚條件財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如何認(rèn)定效力的問題，我們認(rèn)為，經(jīng)過公證的附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議在性質(zhì)上也屬于附生效條件的合同，雙方簽字后成立，在完成協(xié)議離婚手續(xù)后生效。公證的效力在于確認(rèn)協(xié)議的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但不能改變協(xié)議的生效條件。

如果當(dāng)事人在協(xié)議中明確約定，雙方到民政部門登記離婚或到法院協(xié)議離婚未成，也應(yīng)按照協(xié)議約定的內(nèi)容履行。我們認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)在協(xié)議中明確了協(xié)議離婚未成也要按照原約定履行的意思表示，在訴訟離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，具體處理時(shí)應(yīng)依照約定的內(nèi)容進(jìn)行裁判。

五十八、夫妻之間借款應(yīng)如何處理?

答：近年來，經(jīng)常有夫妻因雙方借款糾紛起訴至人民法院。但因?yàn)閷τ诨閮?nèi)借款的性質(zhì)和效力認(rèn)識不同，所以對于應(yīng)否受理、如何裁判，尤其是判決后能否切實(shí)得到履行，不同的法官存在不同的見解，各地法院的處理不盡相同。

有的法院裁定不予受理或者受理后不支持當(dāng)事人的訴訟請求。法院裁定不予受理的理由是：對于夫妻來說，尤其是沒有實(shí)行財(cái)產(chǎn)約定的夫妻，因?yàn)殡p方是夫妻關(guān)系，財(cái)產(chǎn)是共同財(cái)產(chǎn)，無法區(qū)分“借”與“貸”。而且在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即使判決夫妻一方給付另一方財(cái)產(chǎn)，也無異于把錢從左兜裝入右兜，沒有任何實(shí)際意義。有的法院雖然受理了當(dāng)事的案件：但駁回了當(dāng)事人的訴訟請求。駁回的理由是夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方出具借條的行為僅是夫妻雙方管理共同財(cái)產(chǎn)的一種方法，因此不能僅僅依據(jù)借條直接確認(rèn)借條所載的款項(xiàng)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

有的法院則支持了當(dāng)事人關(guān)于婚內(nèi)借款的請求，但支持的理由也不盡一致。一種理由是認(rèn)為當(dāng)事人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方出具借條的行為應(yīng)視為雙方對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的一種約定，從財(cái)產(chǎn)約定的角度支持了當(dāng)事人的訴訟請求。另外一種理由認(rèn)為，我國夫妻財(cái)產(chǎn)制以法定的夫妻財(cái)產(chǎn)制為主，但是，約定夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律效力高于法定財(cái)產(chǎn)制。而在法定財(cái)產(chǎn)制中，除了夫妻共有財(cái)產(chǎn)以外，還存在著夫妻特有財(cái)產(chǎn)。夫妻特有財(cái)產(chǎn)不但包括夫妻一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，還包括在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的依法屬于夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻特有財(cái)產(chǎn)，屬于公民個(gè)人所有并應(yīng)受到法律保護(hù)。在離婚訴訟中，當(dāng)事人面臨的不僅僅是婚姻關(guān)系的解體、子女的撫養(yǎng)，還面臨著財(cái)產(chǎn)分割。隨著夫妻關(guān)系的解體，夫妻財(cái)產(chǎn)的共同共有狀態(tài)也隨之結(jié)束。夫妻婚內(nèi)借款就可以在離婚時(shí)與財(cái)產(chǎn)分割問題一并得到解決。

我們認(rèn)為，第一，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻之間的借款的本質(zhì)仍然是自然人之間的借款合同。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻之間的借款其實(shí)質(zhì)仍然是自然人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是自然人之間的借款合同。合同法的基本原則之一就是合同自由原則(或契約自由原則)，包括兩方面的內(nèi)容：一是合同在本質(zhì)上是當(dāng)事人通過自由協(xié)商，決定其相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)其意志調(diào)整他們之間相互間的關(guān)系;其本質(zhì)在于合意。二是當(dāng)事人應(yīng)依法享有自由是否締約、締約伙伴和合同內(nèi)容，自由決定合同的變更和解除等權(quán)力。

由此可見，只要雙方當(dāng)事人是有具有完全民事行為能力的主體，根據(jù)《合同法》第二百一十條的規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。因此，即使借款合同的雙方當(dāng)事人為夫妻關(guān)系，也并不影響借款合同的有效性。

第二，即使在未約定分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻間產(chǎn)生的借款合同也具備履行的法律基礎(chǔ)。

我國目前的夫妻財(cái)產(chǎn)制的類型主要是共同財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制。其中共同財(cái)產(chǎn)制是夫妻財(cái)產(chǎn)的部分或全部依法合并為共有財(cái)產(chǎn)，按共同共有原則行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，婚姻關(guān)系終止時(shí)加以分割的一種夫妻財(cái)產(chǎn)制;分別財(cái)產(chǎn)制是夫妻雙方婚前財(cái)產(chǎn)及婚后所得財(cái)產(chǎn)均歸各自所有，單獨(dú)行使管理權(quán)、用益權(quán)和處分權(quán)，但不排斥夫妻雙方擁有一部分共同財(cái)產(chǎn)的夫妻財(cái)產(chǎn)制。

共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻間發(fā)生的借款合同也是可以履行的。我國的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制不但包括夫妻共有財(cái)產(chǎn)制，還包括夫妻特有財(cái)產(chǎn)制。所謂的夫妻特有財(cái)產(chǎn)，是指夫妻在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，依法專屬于夫或妻個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，夫妻特有財(cái)產(chǎn)是對共有財(cái)產(chǎn)的限制和補(bǔ)充，其與夫妻共有財(cái)產(chǎn)共同構(gòu)成了我國法定的夫妻財(cái)產(chǎn)制。在實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻間，借款來源可以是夫妻特有的財(cái)產(chǎn)，不但包括一方婚前財(cái)產(chǎn)，還包括在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的依法專屬于夫妻一方所有。償還借款的來源同樣可以是夫妻特有的財(cái)產(chǎn)。

第三，離婚時(shí)可以對夫妻婚內(nèi)借款予以處理。

當(dāng)事人在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方向另一方出具借條的行為應(yīng)視為雙方對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一種處分行為。由于夫妻人身關(guān)系的限制，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除非有重大理由一般不能分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但在離婚時(shí)，隨著夫妻關(guān)系的解體，夫妻財(cái)產(chǎn)的共同共有狀態(tài)也隨之結(jié)束，夫妻婚內(nèi)借款可以在離婚時(shí)提出，人民法院可與財(cái)產(chǎn)分割問題一并予以處理。

對此，《婚姻法司法解釋(三)》第十六條作出了明確規(guī)定：“夫妻之間訂立借款協(xié)議，以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出借給一方從事個(gè)人經(jīng)營活動(dòng)或用于其他個(gè)人事務(wù)的，應(yīng)視為雙方約定處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為，離婚時(shí)可按照借款協(xié)議的約定處理。

五十九、債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的糾紛，在審理時(shí)應(yīng)注意什么?

答：在離婚案件中，夫妻雙方對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的債權(quán)債務(wù)(尤其是債務(wù))的舉證存在很大困難。由于中國人傳統(tǒng)的習(xí)俗及生活習(xí)慣，民間的借貸關(guān)系往往發(fā)生在親朋好友之間，很多也不存在借據(jù)等實(shí)物證據(jù)。一旦夫妻一方不認(rèn)可該項(xiàng)債務(wù)，另一方所舉出的親朋好友出具的證言在法庭上被認(rèn)可的可能性就大大降低，必須再佐以其他證據(jù)，這就給當(dāng)事人帶來了極大的困擾。而法院對此問題作出的認(rèn)定是否正確，則直接涉及到案件的處理是否能取得良好的社會(huì)效果。

債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)視具體區(qū)別處理。

民間借貸合同具有實(shí)踐特征，合同的成立，不僅要有當(dāng)事人的合意，還要有交付錢款的事實(shí)。因此，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先要看當(dāng)事人的合意，即借據(jù)是否真實(shí)有效，在該前提下，還應(yīng)審查履行情況。對于小額借款，出借人具有支付能力，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條又沒有其他證據(jù)的，按照交易習(xí)慣，出借人提供借條的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在的。而對大額借款，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還需要通過審查債權(quán)人自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的這種主張是否能夠成立。僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實(shí)。

六十、在離婚訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人持已生效的債務(wù)糾紛案件的民事判決書或調(diào)解書，主張?jiān)搨鶆?wù)為夫妻共同債務(wù)，而另一方當(dāng)事人則主張?jiān)搨鶆?wù)系偽造或者為舉債一方的個(gè)人債務(wù)，究竟應(yīng)如何處理?

答：如果簡單將婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，會(huì)導(dǎo)致一些當(dāng)事人惡意偽造債務(wù)，使婚姻充滿風(fēng)險(xiǎn)。因此，在審理離婚案件時(shí)應(yīng)注意舉證責(zé)任的分配問題，即舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經(jīng)營。

《婚姻法司法解釋(二)》第二十四條規(guī)定，在債權(quán)債務(wù)糾紛中，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。除外的情形只有兩種，即夫妻實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制或與債權(quán)人明確約定為個(gè)人債務(wù)。實(shí)際生活中這兩種除外情形極少，從而導(dǎo)致在債權(quán)人起訴的案件中，絕大多數(shù)債務(wù)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，實(shí)際上有的卻是夫妻一方借的賭債或與債權(quán)人串通偽造的債務(wù)。不知情的配偶一方，可能會(huì)為一段婚姻背上一輩子的債務(wù)。實(shí)際生活中因夫妻一方賭博、信用卡套現(xiàn)、高利貸等債務(wù)，導(dǎo)致無辜的配偶一方含辛茹苦為其還債。

從理論上講，夫妻之間享有家事代理權(quán)，在家事代理范圍內(nèi)一方對外舉債應(yīng)視為夫妻雙方共同負(fù)債，而判斷超出家庭日常需要范圍一方所舉債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，則應(yīng)從婚姻法的立法本意來分析，一是夫妻有無共同舉債的合意，如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng)視為夫妻共同債務(wù);二是該債務(wù)是否用于夫妻共同生活、經(jīng)營。

實(shí)際生活中，大多數(shù)民間借貸是建立在信用基礎(chǔ)之上，即債權(quán)人信任債務(wù)人自身有償還能力，而不是信任債務(wù)人的配偶有償還能力。將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)簡單推定為共同債務(wù)，不僅違反了民法上債的相對性原理，更為嚴(yán)重的是，這種推定過于保護(hù)債權(quán)人的利益，幾乎免除了債權(quán)人在締結(jié)債務(wù)時(shí)的一切謹(jǐn)慎注意義務(wù)。根據(jù)合同相對性原則，合同的效力只及于合同雙方，對合同以外的其他人不產(chǎn)生約束力，即便其是合同義務(wù)人的配偶。債權(quán)人除了對自己的簽約行為承擔(dān)責(zé)任外，同時(shí)還應(yīng)承擔(dān)由交易產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?？疾煲幌挛覈邸?、臺三地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，對夫妻共同債務(wù)沒有明確規(guī)定，只要是以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償，而不考慮舉債之用途目的。

在審判實(shí)踐中要注意審查借款是否實(shí)際發(fā)生，是否用于家庭共同生活或配偶是否享受利益，以此判斷是否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。既要防止假離婚坑害債權(quán)人，又要防止一方與所謂的債權(quán)人勾結(jié)偽造債務(wù)。

六十一、對于人民法院已經(jīng)就探望權(quán)行使的時(shí)間、方式依法作出判決，事后當(dāng)事人又向人民法院請求變更的，應(yīng)如何處理?

答：探望權(quán)行使的時(shí)間、方式問題是個(gè)容易發(fā)生變動(dòng)的問題，如果當(dāng)事人就具體細(xì)節(jié)問題發(fā)生爭議便不斷提起訴訟的話，勢必造成訟累以及司法資源的浪費(fèi)，故對當(dāng)事人再起訴請求變更探望權(quán)行使的時(shí)間、方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)不予受理。為了避免出現(xiàn)這種問題，最好在有關(guān)探望權(quán)糾紛的判決書中寫明：“將來雙方當(dāng)事人的情況發(fā)生變化時(shí)，雙方應(yīng)對探望權(quán)行使的時(shí)間、方式協(xié)商進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。”在協(xié)商不成當(dāng)事人請求強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，就有關(guān)探望權(quán)行使的時(shí)間、方式問題可以在執(zhí)行程序解決，而不必再立新案進(jìn)行審理。

六十二、子女拒絕被探望能否作為中止探望的事由?

答：筆者認(rèn)為，設(shè)立探望權(quán)的初衷在于保護(hù)子女的利益，父或母行使探望權(quán)也有賴于子女的配合。當(dāng)子女不愿見父或母時(shí)，如果一味強(qiáng)調(diào)父或母的探望權(quán)利而對子女的意志不加理會(huì)，勢必會(huì)使子女受到傷害。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女是否獨(dú)立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望還是迫于直接撫養(yǎng)一方父或母的壓力而不愿接受探望。如果子女已滿10周歲，又有正當(dāng)理由明確表示拒絕探望，應(yīng)當(dāng)尊重其意愿，享有探望權(quán)的父母不得強(qiáng)行對其進(jìn)行探望。如果子女是迫于壓力而拒絕接受探望，可根據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重，對直接撫養(yǎng)子女一方采取批評教育甚至是拘留、罰款等強(qiáng)制措施，令其改正錯(cuò)誤行為，說服子女同意探望。

六十三、處理探望權(quán)糾紛應(yīng)注意什么問題?

答：探望權(quán)是指基于血親或抑制血親關(guān)系的父母在婚姻或同居關(guān)系解除后，不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方所享有的一種可在一定時(shí)間、地點(diǎn)探望該未成年子女的權(quán)利。一般認(rèn)為，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而形成的一種身份權(quán)，在確立親權(quán)的國家則屬于親權(quán)的一種，屬于親權(quán)中的一項(xiàng)基本權(quán)利?！痘橐龇ā返谌藯l第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！睉?yīng)該說，此規(guī)定彌補(bǔ)了我國婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，是婚姻立法上的一大完善。

要在探望權(quán)司法裁決中真正體現(xiàn)“子女最佳利益原則”，應(yīng)注意以下問題：

1.支持性原則。行使探望權(quán)的一方，必須就其人品、性格、能力、職業(yè)、社會(huì)關(guān)系、(再婚后)家庭狀況以及與被探望子女的關(guān)系等方面，能對子女的身心健康發(fā)展起積極作用。需要指出的是，與確定撫養(yǎng)關(guān)系不同，由于探望側(cè)重的是與未成年子女精神上的交流，因此物質(zhì)條件并非考慮的重要因素。

2.穩(wěn)定性原則。由于未成年人正處于人生中主要的學(xué)習(xí)和心理趨向成熟的階段，因此，探望權(quán)的行使應(yīng)考慮被探望子女的生活、學(xué)習(xí)及情緒、心理的穩(wěn)定。

3.子女的身心愉悅規(guī)則。探望權(quán)的立法目的在于促進(jìn)子女的身心健康，如果被探望后，其心情高興、舒暢，性格變得開朗、外向，就可以說探望符合子女的利益。反之，其心情憂郁、壓抑，性格變得封閉、內(nèi)向，就很難說探望符合子女的利益。而被探望后子女的身心是否愉悅甚至健康，一定程度上就直接影響探望的內(nèi)容(如探望時(shí)間的長短和方式)或探望權(quán)的中止與否。對此，可以通過老師、同學(xué)、朋友、鄰居、保姆等人的證詞獲得相關(guān)信息。

此外，還應(yīng)兼顧考慮被探望子女的年齡及意愿。一般說來，子女的年齡和意愿雖不能決定探望權(quán)的行使，但從其可能會(huì)影響探望的具體內(nèi)容和效果的角度考慮，仍有參考的必要。[⑧]

六十四、登記離婚時(shí)雙方約定，一方在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)后的一段時(shí)間內(nèi)將戶口遷出，一方拒不遷出，起訴到法院可以受理嗎?

答：離婚后，戶口遷移的問題也是離婚案件的難點(diǎn)。比如，離婚后女方的戶口仍在男方為產(chǎn)權(quán)人的房子里，而根據(jù)離婚協(xié)議的約定，女方應(yīng)該在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)的一段時(shí)間后將戶口遷出，若女方拒不遷出，會(huì)給男方造成一定的損失或麻煩。根據(jù)現(xiàn)在的戶籍管理規(guī)定以及法院的審判實(shí)踐，法院一般不會(huì)受理以戶口強(qiáng)遷為訴訟請求的侵權(quán)案件，而是以歸管理機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)為由讓當(dāng)事人找公安管理部門解決。

為了避免此類糾紛，當(dāng)事人最好能在離婚協(xié)議中明確約定有義務(wù)遷出戶口方不履行遷出義務(wù)的懲罰措施。戶口拒不遷出造成當(dāng)事人最大的問題就是心理的困擾和房屋轉(zhuǎn)讓的不便。不妨在離婚協(xié)議中約定：

若女方在離婚手續(xù)辦理完畢的3個(gè)月內(nèi)不能自行將戶口遷出，每逾期一日應(yīng)向男方支付xx元的補(bǔ)償;若男方在轉(zhuǎn)讓該房時(shí)，因?yàn)榕綉艨诓荒苓w出原因?qū)Ψ績r(jià)產(chǎn)生影響，女方應(yīng)賠償男方差價(jià)部分。

六十五、在審判實(shí)踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯(cuò)方提出離婚請求，并同時(shí)提出離婚損害賠償請求;二是過錯(cuò)方提出離婚請求，而無過錯(cuò)方提出離婚損容賠償請求。被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求是否構(gòu)