股東代表訴訟是指當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，公司股東可以代表公司進(jìn)行訴訟的法律制度。股東代表訴訟在我國(guó)是一種新出現(xiàn)的訴訟，近幾年，有關(guān)股東起訴公司或公司管理層的案件日漸增多。如某甲公司是一家新加坡公司，與國(guó)內(nèi)某乙公司成立一間合資公司，甲乙公司的股份比例分別是25%和75%.合資公司成立后，乙方利用在合資公司內(nèi)部管理上的控制地位，將公司的資金挪做己用，利用合資公司的資金為自己招募雇員，利用合資公司的辦公設(shè)備，為乙方自身開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，致使合資公司虧損。而合資企業(yè)由于受到乙公司的控制，未能對(duì)乙公司的侵權(quán)行為提起訴訟，致使外方的投資利益受到嚴(yán)重?fù)p害。外方遂以合資公司的名義提起訴訟，起訴中方和合資公司的董事長(zhǎng)。法院審理后，以合資公司的起訴行為沒(méi)有經(jīng)過(guò)董事會(huì)同意為由，判決駁回原告的起訴。我們暫且不論本案的處理結(jié)果恰當(dāng)與否，但在該案的處理過(guò)程中，法官在法律適用問(wèn)題上深感棘手，其原因是我國(guó)公司法對(duì)此類爭(zhēng)議的訴訟機(jī)制的規(guī)定尚屬于空白。如何在我國(guó)合理地建立股東代表訴訟機(jī)制，處理此類糾紛，不僅是理論上的難題，也是司法實(shí)踐亟待解決的問(wèn)題，而這一難題的解決，著重要解決以下問(wèn)題：一是如何確定股東代表訴訟的當(dāng)事人；二是當(dāng)事人如何確定訴訟請(qǐng)求；三是股東代表訴訟的啟動(dòng)程序問(wèn)題。本文擬就上述問(wèn)題提出一管之見，求教于同仁。一、制度的起源和意義

隨著現(xiàn)代公司規(guī)模的擴(kuò)大，股東人數(shù)的增加，以及公司經(jīng)營(yíng)管理的復(fù)雜化和專業(yè)化，股東作為投資者已經(jīng)不可能再參與公司的具體經(jīng)營(yíng)，而需要交由專業(yè)的管理人員來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的管理。與之相應(yīng)，出現(xiàn)了兩種現(xiàn)象：一是公司內(nèi)部權(quán)力配置的構(gòu)架上，出現(xiàn)了由“股東會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致董事會(huì)權(quán)利膨脹1.由于董事、高層管理人員并不必須由股東來(lái)?yè)?dān)任，形成公司高層管理人員這一相對(duì)獨(dú)立的利益集團(tuán)，這就可能出現(xiàn)高層管理人員損害公司利益的情況。二是隨著持股公眾化程度的提高，大股東與廣大中小股東之間的矛盾日益激化，大股東利用控制公司的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)損害公司的利益使自己得益，小股東利益也因此受到損害。而公司由于受到大股東的控制，不能提起對(duì)控股股東的訴訟，這種現(xiàn)象損害了股東的權(quán)益，也不利于商業(yè)社會(huì)的健康發(fā)展，因此需要相應(yīng)的司法調(diào)整機(jī)制?；谝陨闲虑闆r，各國(guó)為了充分保護(hù)股東的利益，保持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡，相繼規(guī)定了股東代表訴訟制度。這一制度最初起源于英美法系的衡平法，后來(lái)大陸法系國(guó)家也陸續(xù)采用這一制度2.這一訴訟制度是現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。是實(shí)現(xiàn)股東民事權(quán)利，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷以及其他救濟(jì)方法不足的必要手段。同時(shí)，該項(xiàng)制度也有利于公司自身權(quán)益的保護(hù)，從而有利于保護(hù)與公司交易的相對(duì)方，維護(hù)商事交易的正常進(jìn)行。因此，有學(xué)者稱股東的代表訴訟權(quán)是一種公益權(quán)3.二、股東代表訴訟的當(dāng)事人（一）原告1、原告主張?jiān)V權(quán)的基礎(chǔ)根據(jù)目前各國(guó)的立法，股東代表訴訟的原告一般是公司的股東。這是由股權(quán)的性質(zhì)和股東在公司中的地位決定的。一方面按照訴的利益的學(xué)說(shuō)，原告對(duì)所提起的訴訟具有利益關(guān)系是行使訴權(quán)的基礎(chǔ)。股東作為出資者，可以參與公司收益分配，如果公司權(quán)益受損，股東將是這種損害結(jié)果的承受者。因此，股東對(duì)提起的代表訴訟具有利害關(guān)系，可以代表公司來(lái)起訴。另一方面，股權(quán)本質(zhì)上屬于社員權(quán)，股東有權(quán)對(duì)公司重大事務(wù)行使表決權(quán)、對(duì)公司事務(wù)的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，4所以，在公司不能主張自身權(quán)益時(shí)，為保證公司的利益免受損失，股東也可以提起代表訴訟，以公司的善良管理人的身份出現(xiàn)，代表公司主張權(quán)益。股東代表訴訟只能由公司來(lái)提起，其他通過(guò)股東表決權(quán)征集行為，取得一定股份表決權(quán)的主體，由于其不是股東，所以無(wú)權(quán)提起代表訴訟。2、有權(quán)提起代表訴訟的股東范圍股東有權(quán)代表公司主張?jiān)V權(quán)，但并非任何股東都可以提起代表訴訟。因?yàn)閷?shí)踐中有的公司為了干擾競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的正常經(jīng)營(yíng)，通過(guò)購(gòu)買其股票，惡意提起代表訴訟，來(lái)要挾對(duì)手，擾亂其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。為了防止出現(xiàn)此類濫訴的情況。目前大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定了可以提起訴訟的股東需要具備的條件。主要從股東的持股比例和持股時(shí)間兩方面來(lái)規(guī)定。如美國(guó)規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須從被告對(duì)公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之時(shí)都持續(xù)擁有公司的股票。日本和臺(tái)灣采用固定期限限制方法，《日本公司法》第267條第1款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個(gè)月以上的股東。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達(dá)一年以上。筆者認(rèn)為對(duì)有權(quán)提起代表訴訟的股東范圍的限定問(wèn)題，既要防止濫訴的情況出現(xiàn)，又要考慮目前我國(guó)對(duì)小股東權(quán)益保護(hù)的法規(guī)尚不完備的實(shí)際情況，不宜將原告股東的范圍設(shè)定過(guò)窄。對(duì)于持股時(shí)間問(wèn)題，一般可認(rèn)定作為原告的股東需要在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)直至提起訴訟時(shí)是股東；或者侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)尚未取得股東資格，但若侵權(quán)行為的損害后果一直持續(xù)到起訴時(shí)，則在起訴之前取得股東資格的股東也可以提起代表訴訟。需要特別指出的是，在提起訴訟之后的整個(gè)審理過(guò)程中，股東必須持續(xù)持有公司股份，因?yàn)橄碛泄蓹?quán)是股東據(jù)以行使公司訴權(quán)的基礎(chǔ)，而股權(quán)的享有又以持有股份為前提。若原告股東在訴訟過(guò)程中，喪失了股東的資格，則代表訴訟也就應(yīng)相應(yīng)終止。對(duì)于股東的持股比例問(wèn)題，筆者認(rèn)為不應(yīng)依據(jù)股東持有股份比例的大小來(lái)確定是否有權(quán)起訴。因?yàn)楣蓶|無(wú)論持股比例大小應(yīng)一律平等，對(duì)小股東的保護(hù)正是股東代表訴訟創(chuàng)立的動(dòng)因，若規(guī)定起訴股東的最低持股比例，將使部分受害小股東無(wú)法提起代表訴訟并進(jìn)而使自己得到救濟(jì)，與創(chuàng)立這一制度的本意相悖。至于是否需要追加公司的全部股東參加訴訟的問(wèn)題。筆者認(rèn)為應(yīng)無(wú)此必要，因代表訴訟中，股東只是形式上的原告，實(shí)體審理的仍是公司的權(quán)利義務(wù)，判決的利益也全部歸于公司，所以，其他股東不必被追加進(jìn)來(lái)。當(dāng)然，為了保證原告股東所提主張的廣泛代表性，法院也應(yīng)告知其他股東代表訴訟已經(jīng)提起的事宜，由其他符合原告條件的股東自行決定是否參加到訴訟中來(lái)。（二）被告從各國(guó)的立法來(lái)看，股東代表訴訟的被告范圍是在逐步擴(kuò)大的，這也體現(xiàn)了現(xiàn)代公司立法日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東權(quán)益的趨勢(shì)。從目前國(guó)外立法看，被告的范圍主要是：1、有損害公司利益行為的股東可以作為被告。2、董事、經(jīng)理、監(jiān)事等對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的高級(jí)管理人員可以作為被告。大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)理論多以民法中的委任說(shuō)作為董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)。委任說(shuō)認(rèn)為公司與董事之間是民法上的委托關(guān)系，而這種委托關(guān)系是建立在高度信任的基礎(chǔ)之上的，董事因此負(fù)有忠實(shí)義務(wù)5.若管理人員違反這一義務(wù)，損害公司利益，依照民法委托關(guān)系的法理，董事就應(yīng)向公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。3、其他損害公司利益的第三人。這里第三人的范圍十分廣泛，不僅包括公司內(nèi)部損害公司利益的雇員，也包括公司之外的第三方，其中包含實(shí)施具體違法行政行為的行政機(jī)關(guān)。比如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十五條規(guī)定，“聯(lián)營(yíng)、中外合作、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的一方……認(rèn)為聯(lián)營(yíng)、合資合作企業(yè)或自己一方合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害時(shí)，可以以自己名義提起行政訴訟?！庇捎诘谌税ü緝?nèi)部人員，則對(duì)于公司內(nèi)部雇員損害公司利益的情況，往往會(huì)涉及到與勞動(dòng)爭(zhēng)議競(jìng)合的問(wèn)題，對(duì)這種情況下的相關(guān)程序問(wèn)題，下文將另行闡述。（三）公司的訴訟地位由于代表訴訟所要解決的爭(zhēng)議全部涉及公司的實(shí)體權(quán)益，出于保護(hù)公司利益的考慮，有必要將公司列為當(dāng)事人。但問(wèn)題是公司應(yīng)該以何種身份參與訴訟。筆者認(rèn)為一方面不能將公司列為原告。因?yàn)楣緹o(wú)法召開董事會(huì)來(lái)決定訴訟事宜，則提起訴訟并不是公司的真實(shí)意思。另一方面不能將公司列為被告。因公司與原告股東并不是對(duì)立的利益主體，原告股東的訴訟請(qǐng)求是要返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失給公司，要是將公司列為被告，則會(huì)產(chǎn)生公司向公司賠償?shù)墓脂F(xiàn)象。因此，在目前的民事訴訟法律制度下，只能將公司列為第三人。但事實(shí)上這種第三人并不是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，也不是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。因?yàn)橛歇?dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人是以當(dāng)事人為被告，而公司顯然不以本訴的原告為被告。而無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位與公司的地位也不同。因?yàn)樵婀蓶|所提出的主張也正是公司所要提出的主張。因此，此時(shí)的公司實(shí)際上是一種新型的第三人。三、股東代表訴訟的訴訟請(qǐng)求由于此類訴訟實(shí)質(zhì)上處理的是公司實(shí)體方面的權(quán)益，因此原告的訴訟請(qǐng)求只能是為公司主張權(quán)益，而非純粹主張股東自身的權(quán)益，由于股東是為公司主張權(quán)益，所以所提出的主張必須能夠公正、充分地代表全體股東的利益和意愿。如果原告的訴訟請(qǐng)求僅僅從部分股東的利益出發(fā)，不能代表全體股東的整體利益，則不能作為代表訴訟的訴訟請(qǐng)求來(lái)主張。這里涉及到另一個(gè)問(wèn)題，即股東可以主張的公司權(quán)益是否應(yīng)有所限制。從設(shè)立這一制度的宗旨來(lái)看，答案應(yīng)是肯定的。因?yàn)檫@一制度的著眼點(diǎn)就在于保護(hù)公司的權(quán)益，因此，不應(yīng)對(duì)股東所代表的公司權(quán)益有所限制。公司的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等帶有專屬性質(zhì)的權(quán)益一旦被侵犯，股東也應(yīng)可以通過(guò)訴訟來(lái)主張權(quán)益。值得特別指出的是，與本問(wèn)題相關(guān)的另兩個(gè)問(wèn)題是被告能否提起反訴以及被告抗辯事由確定的問(wèn)題。筆者認(rèn)為股東代表訴訟中，被告原則上不能提起反訴。因?yàn)榉丛V是用來(lái)抵銷本訴的訴訟主張的，而股東代表訴訟的訴訟請(qǐng)求全部是為公司的利益而主張的，所以，如果被告針對(duì)原告股東提出反訴，要求原告股東承擔(dān)責(zé)任，并不能達(dá)到抵銷其與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的。因此，也就無(wú)法構(gòu)成反訴。另外，股東代表訴訟中，雖然形式上股東是原告，但與通常的訴訟不同，被告不能主張對(duì)原告股東的抗辯，而只能主張對(duì)公司的抗辯。這是由此類訴訟審理的內(nèi)容是公司與股東間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所決定的。四、股東代表訴訟啟動(dòng)的程序問(wèn)題（一）提起股東代表訴訟需要經(jīng)過(guò)前置程序按照公司法的精神，對(duì)于公司內(nèi)部的爭(zhēng)議，一般都交由公司內(nèi)部機(jī)關(guān)來(lái)處理，這是商事領(lǐng)域私法自治原則的體現(xiàn)。也有利于公司內(nèi)部機(jī)關(guān)正常行使職能，以盡量維護(hù)公司治理結(jié)構(gòu)正常運(yùn)做。股東代表訴訟只是作為公司內(nèi)部監(jiān)督制度失靈的補(bǔ)充救濟(jì)措施而產(chǎn)生的，基于這一背景，決定了代表訴訟只能是在用盡全部?jī)?nèi)部救濟(jì)措施后方能啟動(dòng)。同時(shí)，這一前置程序的設(shè)置也有助于股東在起訴前慎重考慮，以免隨意濫訴情況的發(fā)生。按照各國(guó)關(guān)于股東代表訴訟前置程序的規(guī)定，一般均要求股東先向董事會(huì)、股東會(huì)等公司機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。如果股東證明這些機(jī)關(guān)決定不提起訴訟，或根本已經(jīng)無(wú)可能決定提起訴訟，方可提起代表訴訟。我國(guó)司法實(shí)踐中，也有法院采納這一原則，如廈門思明區(qū)法院在受理一起此類案件時(shí)，先要求公司召開股東會(huì)，就是否以公司名義起訴侵犯公司權(quán)益的股東的事項(xiàng)進(jìn)行表決，由于該公司股東會(huì)無(wú)法形成決議，法院才正式受理該股東代表訴訟案，思明區(qū)法院的此種做法是比較穩(wěn)妥的。（二）仲裁協(xié)議與代表權(quán)訴訟的關(guān)系如果各股東在成立公司時(shí)，已經(jīng)約定股東發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)采用仲裁方式解決爭(zhēng)議，則股東還能否提起代表訴訟。最高院在一起股東代表公司主張權(quán)益的案件處理中曾涉及到類似問(wèn)題，在該案中，某合資公司與一家工程公司有購(gòu)銷合同爭(zhēng)議，但由于該工程公司與合資公司的港-方股東有利害關(guān)系，港-方股東利用控制合資公司的優(yōu)勢(shì)，拒絕召開董事會(huì)以合資公司名義向工程公司主張權(quán)益。最高院經(jīng)研究后認(rèn)為，中方股東有權(quán)直接向某工程公司主張權(quán)益。在爭(zhēng)議解決方式上，最高院認(rèn)為合資合同以及合資公司與工程公司之間的購(gòu)銷合同均定有仲裁條款，則中方股東代表公司向工程公司主張權(quán)益時(shí)也應(yīng)將糾紛提交仲裁。但問(wèn)題是，若港-方股東操縱公司的行為已經(jīng)損害了公司的權(quán)益，中方股東要代表合資公司向港-方股東主張權(quán)益，由于中港雙方已經(jīng)在合資合同中約定了仲裁條款，則此時(shí)中方股東還能否依照代表訴訟的方式來(lái)主張權(quán)益。筆者認(rèn)為，此時(shí)中方股東仍可采用訴訟方式解決爭(zhēng)議。因?yàn)橐环矫妫藭r(shí)股東是在主張公司權(quán)益，爭(zhēng)議所涉的是公司的實(shí)體權(quán)益，而非股東之間的權(quán)益爭(zhēng)議，因此不應(yīng)受股東之間爭(zhēng)議解決方式的限制。另一方面，如果機(jī)械地按照仲裁程序來(lái)解決糾紛，由于公司并不是仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，則公司就不能參加到仲裁程序中來(lái)，不利于公司權(quán)益的保護(hù)。（三）勞動(dòng)仲裁程序和股東代表權(quán)訴訟的關(guān)系實(shí)踐中可能有以下情況，用人單位將公司法第61、62、63等條涉及經(jīng)理義務(wù)的規(guī)定，寫入勞動(dòng)合同。經(jīng)理一旦違反了這些規(guī)定，就在違反公司法的同時(shí)，也違反了勞動(dòng)合同。則股東在代表公司追究經(jīng)理的責(zé)任時(shí)，是否還必須要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁前置程序。筆者認(rèn)為，此種情況下，公司經(jīng)理或雇員的行為存在違反公司法和違反勞動(dòng)法競(jìng)合的問(wèn)題，股東可以代表公司自主選擇提起主張的法律依據(jù)。股東可以單從經(jīng)理或雇員的行為違反公司法的角度主張公司利益，與之相應(yīng)，法院可以直接以普通民事侵權(quán)案件受理，無(wú)須要求當(dāng)事人另提起勞動(dòng)仲裁程序。同時(shí)，股東也可以選擇依據(jù)勞動(dòng)法提起勞動(dòng)仲裁，按照最高院對(duì)前述案例中準(zhǔn)許股東代表公司提起仲裁的處理意見，也應(yīng)確認(rèn)這種情況下股東有代表公司申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的資格。