根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟是指在董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員不當(dāng)執(zhí)行公司職務(wù)給公司造成損失或他人侵犯公司權(quán)益給公司造成損失時(shí)，股東為維護(hù)公司利益以自己的名義提起的，追究董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員或其他給公司造成損失的人向公司承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟。在我國實(shí)踐中，對(duì)訴訟主體問題，各地法院的操作不一，相同案件在不同法院的處理結(jié)果差異很大，處于一種司法無序狀態(tài)。筆者認(rèn)為，對(duì)該問題有必要進(jìn)行系統(tǒng)的分析和探討，以期對(duì)實(shí)踐有一定的幫助。

一、關(guān)于原告資格的確認(rèn)

公司所有股東理論上都能夠成為代表訴訟的原告，但為防止股東濫用訴權(quán)，各國立法對(duì)原告資格都設(shè)定了限制條件。一是持股時(shí)間的限制。英美法系國家采用“當(dāng)時(shí)股份持有規(guī)則”，即原告股東必須在其起訴侵害公司利益的行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份(或身份)。大陸法系國家則采用“持股期限規(guī)則”，即原告股東必須在起訴前連續(xù)持有公司股份達(dá)到法律規(guī)定的一定期限。如德國為3個(gè)月以上，日本為6個(gè)月，我國臺(tái)灣地區(qū)為1年。我國《公司法》第152條第1款規(guī)定持續(xù)期間持股規(guī)則，時(shí)間為6個(gè)月。最高院在《公司法》解釋(一)中規(guī)定公司法第152條規(guī)定的180日以上連續(xù)持股期間，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時(shí)，已期滿的持股時(shí)間;二是持股數(shù)量的限制。大陸法系國家要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，如法國規(guī)定須持有公司股份5%以上。英美法系國家對(duì)原告股東須持有多少股份不加限制。我國《公司法》規(guī)定原告股東須持有公司股份1%以上。最高院在《公司法》解釋(一)中規(guī)定公司法第152條規(guī)定的合計(jì)持有公司1%以上股份，是指兩個(gè)以上股東持股份額的合計(jì)。二、關(guān)于被告范圍的確定

各國立法對(duì)被告的范圍規(guī)定不一，有兩種代表性的立法模式。一種是以美國為代表的立法模式。美國法規(guī)定，凡是侵害公司利益的人，不管是公司內(nèi)部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權(quán)對(duì)其提出訴訟請(qǐng)求的人，都可以成為代表訴訟的被告，被告的范圍由原告決定;另一種是以日本為代表的立法模式。日本商法對(duì)此作了較為限制性的規(guī)定，被告的范圍為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人、清算人、用明顯極不公正發(fā)行價(jià)格認(rèn)購股份者以及因行使決議權(quán)接受公司所提供利益的股東。此外，我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于代表訴訟中被告的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事。筆者贊成將被告范圍集中在公司董事、監(jiān)事、高級(jí)職員和控股股東等內(nèi)部相關(guān)人員。其理由：一是目前大多數(shù)國家的立法都將被告范圍作了如此限制，美國的立法模式并沒有表現(xiàn)出明顯的優(yōu)越性，實(shí)踐中絕大多數(shù)代表訴訟都是針對(duì)上述人員提起的;二是代表訴訟制度的產(chǎn)生，最初就是為了追究這類人員應(yīng)向公司承擔(dān)的責(zé)任，將被告范圍無限制地?cái)U(kuò)大，會(huì)造成股東濫用訴權(quán)。

三、關(guān)于公司在股東代表訴訟中的地位

在我國司法實(shí)踐中，關(guān)于公司在代表訴訟中的地位問題，存有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司既不是原告，也不是被告和第三人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將公司視為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。其理由是公司與代表訴訟有絕對(duì)的密切關(guān)系，但公司由于不愿起訴而喪失了對(duì)代表訴訟標(biāo)的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，所以將公司的地位定位于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的角色是合理的。這種觀點(diǎn)較適應(yīng)于我國現(xiàn)行法律框架和訴訟實(shí)踐，得到了很多法院的認(rèn)同。如北京、江蘇、上海等高級(jí)人民法院在關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見中均明確公司在代表訴訟中作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。筆者認(rèn)為，公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是處于獨(dú)立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當(dāng)事人，對(duì)判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)和申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。在目前民訴法框架內(nèi)對(duì)代表訴訟中公司的地位作出規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，可在今后最高院出臺(tái)的《公司法》解釋中予以規(guī)定。