一、股東代表訴訟的法律屬性

股東代表訴訟(Shareholders’RepresentativeAction)，是指公司的正當(dāng)權(quán)益受到大股東或董事的侵害，應(yīng)該代表公司進(jìn)行訴訟的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益而以自己的名義代表公司進(jìn)行訴訟追究其法律責(zé)任的一種訴訟制度。在英美法系中，該制度被稱為股東派生訴訟(Shareholders’DerivativeAction)，或第二級(jí)訴訟(SecondaryAction)。作者以為各國(guó)對(duì)該種訴訟制度予以不同的稱謂，表明了各國(guó)對(duì)其進(jìn)行考察時(shí)所取的角度不同：“股東代表訴訟”這一概念強(qiáng)調(diào)在該類訴訟中，原告股東實(shí)際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴[1];而“股東派生訴訟”這一概念則強(qiáng)調(diào)原告股東的訴權(quán)是來(lái)源于公司而非股東自己，原告股東是代表公司而非代表自己行使公司的權(quán)利，所以真正的原告應(yīng)該是公司。

股東代表訴訟制度最早由英國(guó)人在衡平法院首創(chuàng)，英國(guó)最初的股東代表訴訟只是針對(duì)董事會(huì)侵犯公司利益的行為，其實(shí)體法的基礎(chǔ)在于董事和各股東之間存在信托關(guān)系，因此股東可依據(jù)自己的權(quán)利令董事履行所負(fù)的義務(wù)，這也意味著該股東代表了其他全體股東起訴，這便成了代表訴訟。但隨著公司公眾程度的提高,中小股東與大股東及董事會(huì)之間的矛盾越來(lái)越突出，為了保護(hù)中小股東的利益,保持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡,美日及歐洲各國(guó)在各自國(guó)家法律上均規(guī)定了該制度，由此其在英美法系和大陸法系各國(guó)陸續(xù)得以確立。目前，股東代表訴訟制度已成為現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，成為彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟(jì)方法不足的必要手段，在保護(hù)中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。

關(guān)于股東代表訴訟的法律屬性，學(xué)界多有討論。比較通行的觀點(diǎn)是股東代表訴訟制度在法律上具備代位性及代表性的雙重屬性。說(shuō)它具備代位性是因?yàn)樵撛V訟的提起所基于的是一種共益權(quán)[2]，其訴訟原因并非屬于作為公司機(jī)構(gòu)成員的股東自身，而是屬于公司整體(盡管這種結(jié)果也使公司股東、債權(quán)人和職工間接受益);勝訴的效果則表現(xiàn)為公司利益的取得或損失的避免，因此從其訴權(quán)行使的目的來(lái)看，顯然屬于一種間接訴訟，而與股東因公司侵犯其權(quán)益而提起的直接訴訟存在本質(zhì)區(qū)別，其代位性非常明顯。說(shuō)它具備代表性則是因?yàn)槌崞鹪V訟的原告股東外，公司還有其他股東，而為禁止和避免多重訴訟，世界各國(guó)的立法均規(guī)定原告股東的起訴行為的效力及于公司和其他股東，這就賦于了原告股東起訴行為的代表性，而這種代表性又是集團(tuán)訴訟或代表人訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)，因此，其具有明顯的代表性。

二、股東代表訴訟的原告資格

無(wú)論是在英美法系，還是大陸法系，代表訴訟的原告是享有代表訴訟提起權(quán)的股東。所不同的是各國(guó)公司法對(duì)原告股東的資格要求寬嚴(yán)不一。如美國(guó)1962年的《模范公司法》要求原告股東是其欲起訴的不正當(dāng)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)的記名股東。日本《公司法》第267條第1款規(guī)定“6個(gè)月前起連續(xù)持有股份的股東，可對(duì)公司以書(shū)面方式請(qǐng)求提起董事責(zé)任的訴訟”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上之股東。我國(guó)新《公司法》針對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定，將提起代表訴訟的原告限定為：(一)有限責(zé)任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒(méi)有資格限制;(二)股份有限公司的股東有持股時(shí)間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格?？梢?jiàn)，我國(guó)公司立法對(duì)原告資格的限制作出了較為寬泛的規(guī)定。在這里，我國(guó)立法有兩個(gè)問(wèn)題未加規(guī)定。一是持股時(shí)間的起算點(diǎn)問(wèn)題。實(shí)踐中的做法比較一致的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取簡(jiǎn)單方便并且是放寬計(jì)算的方法，即自股東起訴之日向前推算滿180日即符合持股時(shí)間，作者認(rèn)同這一觀點(diǎn)。二是起訴人在侵權(quán)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)是否必須持股的問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，存在不同的意見(jiàn)。作者認(rèn)為，只要股東起訴時(shí)具備股東資格即可，理由是侵權(quán)行為的情況比較復(fù)雜，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間有時(shí)也難以界定，有的甚至具有持續(xù)性。如果規(guī)定當(dāng)時(shí)持股，其程序性審查需要占用更多的司法資源，加大司法成本，不利于維護(hù)公司的整體利益。審理股東代表訴訟案件時(shí)還應(yīng)注意股東資格對(duì)原告主體的限制。在訴訟中，原告股東可能會(huì)因各種原因喪失股東資格，繼受股東地位的人也不當(dāng)然可以繼受代表訴訟中的原告地位，法院應(yīng)裁定駁回起訴。因?yàn)楣蓶|資格一經(jīng)喪失，即無(wú)從保證該前股東在訴訟結(jié)果與其無(wú)利害關(guān)系的情況下會(huì)為了公司的利益而代其正確行使其訴權(quán)。但是基于公平原則，對(duì)于那些被控股公司的董事或者其他人為一己私利而濫用職權(quán)、惡意促使該起訴股東喪失股東資格的除外。