摘要:股東代表訴訟制度是現(xiàn)代公司法的一項必要內(nèi)容，在保護中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。它涉及到原告股東、被告和公司三方的關(guān)系。作為我國新《公司法》新規(guī)定的一項基本制度，股東代表訴訟制度的適用是一個實踐繼受的過程，也面臨著法律本土化的必然趨勢。對訴訟的適格當(dāng)事人、訴訟程序、訴訟擔(dān)保以及對保護中小股東利益有效性等問題的探討，必將對該制度的立法完善有所裨益。

關(guān)鍵詞:股東代表訴訟;訴訟當(dāng)事人;立法完善

一、股東代表訴訟的涵義及特征

我國的市場經(jīng)濟改革是自上而下的政府主導(dǎo)型的變遷過程，強調(diào)的是公共權(quán)力對市場的引導(dǎo)和干預(yù)，反映在《公司法》、《證券法》上就是過分注重對違法違規(guī)者進行行政、刑事制裁，而在民事責(zé)任制度方面則存在諸多缺漏，忽視了應(yīng)對受害者給予的民事賠償救濟，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機制。

股東代表訴訟是實現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段。股東代表訴訟，是指當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代表公司進行訴訟的法律制度。該制度是現(xiàn)代公司法的一項重要內(nèi)容，成為彌補公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟方法不足的必要手段，在保護中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。

股東代表訴訟是大陸法系的稱謂，在英美法系，又被稱作“股東派生訴訟”。大陸法系“股東代表訴訟”的概念，強調(diào)原告股東實際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴;而英美法系“股東派生訴訟”這一概念則強調(diào)原告股東的訴權(quán)是來源于公司而非股東自己，原告股東是代表公司而非代表自己行使公司的權(quán)利，所以真正的原告應(yīng)該是公司。

由此可以看出，股東代表訴訟實際包含了“代表權(quán)”訴訟和“代位權(quán)”訴訟兩個層面?！按怼笔侵冈婀蓶|代表所有股東而起訴，“代位”是指原告股東是代公司之位而提起訴訟。

換言之，“代表性”及“代位性”是股東代表訴訟的主要特征。

二、我國股東代表訴訟的發(fā)展及現(xiàn)狀

(一)新《公司法》實施以前

自中國實行市場經(jīng)濟以來，企業(yè)運營的不規(guī)范導(dǎo)致了不少問題的出現(xiàn)，各種矛盾凸顯。公司董事、經(jīng)理違反法律和公司章程進行操作給公司和股東的權(quán)益造成損失，上市公司虛假陳述給股東帶來損失，不公正的新股發(fā)行中對小股東利益的侵犯，董事、經(jīng)理對公司財產(chǎn)的侵犯，等等，屢見不鮮。但由于當(dāng)時我國《公司法》等法律缺乏股東代表訴訟的相關(guān)規(guī)定，法院又沒有援引判例和創(chuàng)造判例的傳統(tǒng)，使得股東在自己和公司的利益造成損失時無法通過司法途徑獲得救濟。從近幾年的案例中即可發(fā)現(xiàn)，我們的公司立法遠遠滯后于公司實踐，一些股東的訴訟也由于法律的缺位而夭折。

與此同時，應(yīng)該承認，我國也存在司法確認股東代表訴訟的案例。早在1992年,廣東省高級人民法院即處理過一起股東代表訴訟案件,承認股東有提起代表訴訟的權(quán)利。1996年,江蘇省高級人民法院在**港市滌綸長絲廠與**大興工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允許中方使用股東代表訴訟的方式來起訴。1997年北京法院也將一起案件當(dāng)作股東代表訴訟來處理。

可見，由于立法的缺位，法院對于股東代表訴訟的態(tài)度完全取決于當(dāng)事法院對于該案的理解，存在著極大的不確定性，因而，在立法上對于股東代表訴訟制度予以確認便成為了急需。

(二)新《公司法》中的股東代表訴訟

事實上，引進股東代表訴訟制度在我國具有重要的現(xiàn)實意義：(1)彌補我國當(dāng)前公司治理結(jié)構(gòu)的不足，為平衡制約董事會權(quán)利開辟一條新渠道，從公司治理結(jié)構(gòu)外部提供一個及時的監(jiān)督體制。(2)保護中小股東權(quán)益，在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小股東利益等情況下，為中小股東提供一個充分保護自己的手段，使其通過外部的司法救濟，而且是可以獲得經(jīng)濟補償的民事救濟，彌補公司遭受的損失，同時也就維護了自己的合法權(quán)益。