現(xiàn)代公司由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，董事會在公司的決策管理中居于中心地位，股東會雖是公司名義上的權(quán)力機構(gòu)，但由于其本身的運作機制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監(jiān)事，實踐中，董事經(jīng)理違規(guī)操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。

基于以上原因，為了保護小股東的權(quán)益和公司的利益，各國相繼創(chuàng)建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟?依通說，股東代表訴訟是指當公司的合法權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，英美法上叫股東派生訴訟(Shareholders‘DerivativeAction)，又稱為第二級訴訟(SecondaryAction)。大陸法系國家叫股東代表訴訟(Shareholders’RepresentativeAction)，因為股東代表公司行使訴權(quán)。日本稱之為股東代位訴訟。本文統(tǒng)一使用股東代表訴訟的概念。

自我國公司法起草、頒布以來，學(xué)界對股東代表訴訟多有探討，然鮮有對各國代表訴訟制度進行比較分析者，本文擬對英、美、日、臺等國家和地區(qū)的股東代表訴訟制度進行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學(xué)理論問題和實踐中的操作程序，并對我國公司法的修改提出建議，試圖建構(gòu)起中國自己的股東代表訴訟制度。

各國(地區(qū))的股東代表訴訟制度

英美

股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規(guī)則，在1843年的Foss

V.Harbottle案中，法院確立了“FossV.Harbottle”規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則”(MajorityRule)或“內(nèi)部管理規(guī)則”(InternalManagementRule)。根據(jù)這一規(guī)則，如何對待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會中多數(shù)股東的意志為準。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內(nèi)部細則而對其提起訴訟。因此，F(xiàn)ossV.Harbottle規(guī)則否定了股東發(fā)動代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長期遵守。

但是，如果不承認原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結(jié)果是公司所受到的損害將無法得到回復(fù)，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因為衡平法就是“為緩和普通法的嚴厲性而發(fā)展的一套法律規(guī)則”[②].

在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語。