四、法院對公司終止代表訴訟決定的審查標準

（一）判例所展示的審查標準

對于公司特別訴訟委員會的決定，法院應(yīng)該在多大程度上予以尊重，或者說法院應(yīng)在多大范圍內(nèi)進行司法審查，各個州的法院采取了不同的態(tài)度。80年代以后，美國許多州的最高法院也就相關(guān)案件作出了一些判決。其中最有名的應(yīng)屬紐約州最高法院在Auerbach訴Bennett案件中的判決，以及特拉華州最高法院對Maldonado訴ZapataCorp．案件（以下簡稱Zapata案）的判決等，由此也形成了不同的模式。

1、Auerbach模式

在Auerbach訴Bennett案件中，**通用電話電信公司的股東Auerbach，以該公司董事對國外政治家及公務(wù)員行賄為理由，提起了要求該董事對公司承擔損害賠償責任的股東代表訴訟。公司董事會根據(jù)股東的提訴請求，由事件發(fā)生以后才進入董事會的三名公司外部董事組成了特別訴訟委員會，并賦予該訴訟委員會所有董事會對該代表訴訟所擁有的權(quán)限。特別訴訟委員會經(jīng)過六個月的詳細調(diào)查以后，作出了提起該代表訴訟并不符合公司最佳利益的結(jié)論，并向法院提出終止該代表訴訟的請求。

紐約州最高法院根據(jù)傳統(tǒng)的經(jīng)營判斷原則，支持了該訴訟委員會的決定。法院在判決書中指出：“在一般情況下，法院對經(jīng)營者的經(jīng)營判斷加以評論是不恰當?shù)模蛔鳛榕c代表訴訟對象的請求權(quán)相關(guān)的決定屬于公司經(jīng)營范圍內(nèi)的問題，與此相關(guān)的請求權(quán)本身也屬于公司所有，如果不存在欺詐或不誠實，法院應(yīng)該尊重訴訟委員會的決定。”法院所要審查的只是訴訟委員會成員的獨立性以及是否與該交易有利害關(guān)系，以及訴訟委員會所選擇的調(diào)查方法是否恰當，實施的調(diào)查程序是否正確，調(diào)查內(nèi)容是否充分等內(nèi)容。而對委員會關(guān)于終止代表訴訟決定的實質(zhì)面，則根據(jù)經(jīng)營判斷的原則，排除在審查范圍之外。

上述事件中，董事的行為是從公司的最佳利益出發(fā)，為了公司在海外順利開展業(yè)務(wù)而采取的，和董事個人沒有任何利害關(guān)系。因此，法院也容易采取適用經(jīng)營判斷原則的態(tài)度。但是，如果董事和該交易之間存在個人的利害關(guān)系，法院是否還會采取同樣的態(tài)度則是一個令人回味的問題。單單從本案來看，法院對董事會或訴訟委員會所作的決定，采取了盡量避免實質(zhì)性審查的態(tài)度，具有排除司法審查的傾向。法院如此態(tài)度也可以認為是擴大了傳統(tǒng)的經(jīng)營判斷原則的使用范圍，具有重要的意義。但是，對于訴訟委員會的決定，一概排斥司法審查，其結(jié)果必然會導(dǎo)致公司的董事會或訴訟委員會輕易地作出終止訴訟的決定，從而可能使董事簡單地逃脫經(jīng)營責任，對股東代表訴訟制度本身也會帶來消極的影響。

2、Zapata模式

1981年的Zapata案中，Zapata公司的股東Maldonado認為該公司的董事在給該公司若干名董事提供股票期權(quán)時，將提供時間不正當?shù)靥崆埃粌H違背了信任義務(wù)，而且也違反了《聯(lián)邦證券交易法》第14條（a）項的規(guī)定。以此為理由，提起了追究董事責任的股東代表訴訟。對此，Zapata公司董事會任命兩名新上任的董事成立了特別訴訟委員會。該委員會通過對有關(guān)事件進行調(diào)查、分析，認為提起代表訴訟會違反公司的最佳利益，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請求。

針對上述事件，特拉華州最高法院認為，在公司的特別訴訟委員會提出終止代表訴訟的勸告時，首先應(yīng)該將原告股東需要向公司提出訴訟請求和可以免除向公司提出訴訟請求兩種情況分開考慮。對于前一種情況，股東向公司提出的訴訟請求被公司拒絕后，仍然提起代表訴訟時，訴訟委員會以起訴會損害公司的利益為由作出的終止該代表訴訟的決定，只要不屬于違法、不當?shù)姆懂?，法院就?yīng)該根據(jù)經(jīng)營判斷的原則尊重委員會的決定。而對于后一種情況，法院可以分兩個步驟，對委員會的決定進行適度的審查。第一步，法院首先應(yīng)對委員會的獨立性（independence）和誠實性（goodfaith）、以及作出該決定的理由加以審查，公司一方必須對此承擔舉證責任。公司舉證成功后，根據(jù)法院的自身裁量進入第二步的審查。第二步，法院根據(jù)法院獨自的經(jīng)營判斷（independentbusinessjudgment），決定是否認同委員會終止訴訟的勸告。即法院不僅要從法律問題、公序的角度進行審查，而且還應(yīng)從公司的最佳利益出發(fā)，將委員會在調(diào)查中指出的公司最佳利益和在代表訴訟中股東為了公司而提出的正當?shù)恼埱髾?quán)之間加以比較、權(quán)衡。