股東代表(派生)訴訟的法理基礎(chǔ)

1、股東派生訴訟的適格原告

為了防止濫訴，各國(guó)公司法對(duì)股東提起代表訴訟都規(guī)定了相應(yīng)的資格條件?！皬呐缮V訟的原生法律傳統(tǒng)英美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，其法律對(duì)派生訴訟原告資格的規(guī)定表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是必須享有同期所有權(quán);二是能夠公正充分地代表公司的利益?！?盡管各國(guó)法律傳統(tǒng)不同，但歸結(jié)起來(lái)，對(duì)派生訴訟原告的資格限制主要有以下兩個(gè)方面：

(1)持股時(shí)間限制

雖然世界各國(guó)對(duì)原告股東在持股時(shí)間上的要求有所不同，但一般都要求原告在整個(gè)訴訟過(guò)程中保持股東身份，否則將失去原告資格，即“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”。在持股的時(shí)間上各國(guó)規(guī)定不一，如德國(guó)、法國(guó)公司法都規(guī)定原告股東必須持股3個(gè)月以上;《日本商法典》第267條第1項(xiàng)規(guī)定，提起派生訴訟的原告必須是連續(xù)持有公司股份6個(gè)月以上的股東;?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第214條第1項(xiàng)規(guī)定：“繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)3%以上之股東，得以書面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟”。?我國(guó)《公司法》第152條對(duì)有限公司和股份公司的股東可以提起派生訴訟的資格分別作了規(guī)定。公司法對(duì)有限責(zé)任公司的股東持股比例和持股時(shí)間沒(méi)有作出限制，而股份有限公司的股東則要求須連續(xù)180日以上持有股份才可以提起訴訟。

(2)持股比例限制

為確保股東派生訴訟的原告股東具有一定程度的代表性，很多國(guó)家和地區(qū)都對(duì)持股比例作出規(guī)定。如《德國(guó)股份有限公司法》第147條規(guī)定：“提起派生訴訟的原告必須持有公司股份10%以上或持有面額總數(shù)在200萬(wàn)馬克以上”;《韓國(guó)商法典》第403條規(guī)定：“持有發(fā)行股份總數(shù)在1%以上的股東有權(quán)提起派生訴訟”?！皩?duì)上市公司，韓國(guó)證券交易法規(guī)定，持有發(fā)行股份總數(shù)萬(wàn)分之一以上的股東有權(quán)提起股東派生訴訟?！?在確保提起派生訴訟的原告股東具有一定的代表性的情況下，各國(guó)都正在考慮放寬對(duì)股東持股比例的限制，以求更好地保護(hù)小股東的利益。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2001年1月修訂的《公司法》第214條第1項(xiàng)已將原告股東最低持股比例由5%放寬到30%。?我國(guó)《公司法》第152條也對(duì)原告股東的持股比例作了相應(yīng)的規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東有權(quán)提起派生訴訟。

2、股東派生訴訟的適格被告

從理論上講，任何人以任何方式對(duì)公司造成損害的均應(yīng)在派生訴訟的對(duì)象和范圍之內(nèi)而成為派生訴訟的被告。但各國(guó)立法出于不同的政策考慮，往往對(duì)派生訴訟的對(duì)象和范圍作出不同的限制。對(duì)于股東派生訴訟的被告，美國(guó)采取自由式立法模式?！懊绹?guó)對(duì)被告范圍規(guī)定得相當(dāng)寬泛，幾乎沒(méi)有什么限制，凡是違法侵害公司利益的股東、董事、經(jīng)理、雇員以及外部第三人，只要公司怠于行使訴權(quán)，都可作為股東派生訴訟的被告”。?日本采取列舉式立法模式?！度毡旧谭ǖ洹穼?duì)派生訴訟被告范圍的規(guī)定相對(duì)狹窄，即將股東派生訴訟的對(duì)象范圍限于對(duì)公司內(nèi)部機(jī)關(guān)、人員責(zé)任的追究。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公司法》更是僅僅將派生訴訟的被告限定為公司的董事，可見其派生訴訟被告的范圍十分狹窄。我國(guó)《公司法》第152條對(duì)派生訴訟的被告主體做出了比較寬泛的規(guī)定，即被告包括公司的董事、監(jiān)事和控制股東，也包括公司內(nèi)部的高級(jí)管理人員，還包括公司之外的第三人。

3、公司在股東代表訴訟中的地位

我們?cè)谟懻摴蓶|代表訴訟的適格原告和被告時(shí)，一般是以公司不作為股東代表訴訟的被告為理論預(yù)設(shè)，因?yàn)樵谠婀蓶|勝訴時(shí)，代表訴訟中的公司是實(shí)際利益的享有者和權(quán)利義務(wù)的歸屬主體。但是對(duì)于公司是否應(yīng)該參加到訴訟中理論界則存在不同的觀點(diǎn)，各國(guó)法律的規(guī)定也有所不同。日本法規(guī)定股東及公司可以參加派生訴訟，但是，無(wú)理拖延訴訟或使法院顯著增加負(fù)擔(dān)時(shí)除外。“而美國(guó)法規(guī)定，公司在股份有限公司的派生訴訟中，屬于雙重地位?！?無(wú)論是美國(guó)還是日本，雖然對(duì)公司的派生訴訟都有一定的限制，但都允許公司為了維護(hù)自己的利益而參加訴訟。公司是股東派生訴訟中不可或缺的訴訟當(dāng)事人。

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