正當防衛(wèi)的認定什么是正當防衛(wèi)？我國現(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》(下稱中國刑法)第20條第1款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。這就是正當防衛(wèi)的概念。正當防衛(wèi)其本質(zhì)在于制止不法侵害，保護法律所要保障之利益。正當防衛(wèi)的客觀特征是，法益正在受到不法侵害的時候，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衛(wèi)的主觀特征是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。正當防衛(wèi)的構(gòu)成需要滿足五個要件：一是存在侵害的現(xiàn)實；二是侵害正在進行；三是具有防衛(wèi)意識；四是針對侵害人的防衛(wèi)；五是沒有明顯超過必要限度。一、存在侵害的現(xiàn)實：正當防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害，不存在不法侵害的現(xiàn)實就不可能存在正當防衛(wèi)。這里的“不法”是指法令所不允許的，也就是非法和違法。對于那些不違反法律規(guī)定的行為不能實行正當防衛(wèi)，例如：依法執(zhí)行公務的行為、公民追捕扭送正在實施犯罪或者正在被通緝的在逃人犯的行為；對于正當防衛(wèi)、緊急避險等行為都不能實施所謂的正當防衛(wèi)，或者說實施的行為不能構(gòu)成正當防衛(wèi)。對于貪污罪、瀆職罪等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，同樣不適用正當防衛(wèi)制度。不法侵害應是由人實施的，對于動物的加害動作予以反擊，原則上系緊急避難而非正當防衛(wèi)。不法侵害必須現(xiàn)實存在。如果防衛(wèi)人誤以為存在不法侵害而實施了防衛(wèi)的行為，那么這就構(gòu)成假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，如果其主觀上存在過失，那么其行為可能構(gòu)成刑法中規(guī)定的其他過失犯罪。二、侵害正在進行不法侵害正在進行的時候，才能有對合法益造成威脅和維護合法利益的緊迫性，在這時行使防衛(wèi)行為才具有合法性和具有正當性。不法侵害的開始時間——一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始，例如正在實施的殺人、搶劫、強奸等犯罪在開始實施時就應當認定為不法侵害的開始。；另外，如恐怖分子在放置炸彈后，雖然沒有引爆炸彈，但也構(gòu)成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經(jīng)開始。這些都應當認定為不法侵害的開始。不法侵害的結(jié)束時間——當合法權(quán)益不再處于緊迫現(xiàn)實的侵害威脅的時候，視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。具體表現(xiàn)在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動中止侵害，已經(jīng)逃離現(xiàn)場，已經(jīng)造成危害結(jié)果且不可能繼續(xù)造成更嚴重的后果。在財產(chǎn)性犯罪中，即使侵害行為已經(jīng)構(gòu)成既遂，但如果尚能及時挽回損失的，可以認為不法侵害尚未結(jié)束。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經(jīng)完成，但是防衛(wèi)人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛(wèi)。在上述開始時間之前或者結(jié)束時間之后進行的防衛(wèi)，屬于防衛(wèi)不適時。具體分為：事前防衛(wèi)(事前加害)或者事后防衛(wèi)(事后加害)。前者被俗稱為“先下手為強”。防衛(wèi)不適時不屬于正當防衛(wèi)，有可能還會構(gòu)成其他的犯罪行為。三、具有防衛(wèi)意識正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人出于保護合法權(quán)益的動機。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等都是不具有防衛(wèi)意識的行為。防衛(wèi)挑撥——為了侵害對方，故意引起對方對自己先行侵害，然后以正當防衛(wèi)為由，對對方施以侵害。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，因此進行的防衛(wèi)的行為不屬于正當防衛(wèi)?？赡軜?gòu)成其他的侵害行為。相互斗毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下，雙方都沒有防衛(wèi)意識，因此不屬于正當防衛(wèi)，而有可能構(gòu)成聚眾斗毆、故意傷害等罪名。但是，在斗毆結(jié)束后，如果一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害，則對加害的行為進行防衛(wèi)的行為可能構(gòu)成正當防衛(wèi)。