一、“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面,并且這二方面具有相互獨立,又相互聯(lián)系的關(guān)系。
所謂“重大損害”,就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛(wèi)損害結(jié)果而言,這種損害結(jié)果應當以重傷以上作為認定標準,即認定“重大損害”的起點應當為重傷。換言之,只有當防衛(wèi)造成了不應有的重傷和死亡結(jié)果時,才可視為明顯超過必要限度的“重大損害”。理由是:第一,從法律規(guī)定分析,現(xiàn)行刑法第20條第2款明確載明,“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”,是防衛(wèi)過當。那么,何謂“明顯超過”?筆者認為,在對暴力侵害實施防衛(wèi)行為的案件中,“明顯超過”的標準應當盡量排除主觀認定的隨意性,而直按照法定標準予以評價。各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分,但由于防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力,因而傷害等級不宜分得過細。
第二,從侵害的客體上講,犯罪行為必然是造成一定社會危害性的行為,犯罪對象造成的危害結(jié)果如何,應當是認定犯罪的條件之一。在傷害他人身體健康而構(gòu)成犯罪方面,我國刑法第234條所規(guī)定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結(jié)果來作為構(gòu)成犯罪的認定起點,同時刑法第235條所規(guī)定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結(jié)果作為構(gòu)成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出,對于故意行為構(gòu)成犯罪的,刑法所取標準較低,表現(xiàn)出對于故意犯罪的較為嚴厲的態(tài)度。而對于過失行為構(gòu)成犯罪的,刑法所取的標準則較高,不僅如此,從我國刑法對傷害罪的規(guī)定而言,就算是故意傷害他人致輕傷而構(gòu)顧犯罪的,也并不是一定要追究刑事責任,對一般傷害案件,法律規(guī)定受害人可以提起自訴,同時對自訴案件,法律規(guī)定可以調(diào)解,也就是說造成輕傷結(jié)果的犯罪行為,只要得到受害的原諒,也可以不追究刑事責任。以此,重傷害才是我國刑法以規(guī)定的必須追究刑事責任的行為,作為正當防衛(wèi)過程中“明顯超過必要限度造成重大損害”而構(gòu)成犯罪的起點標準,就應當體現(xiàn)這一損害后果的“重大”性和“明顯”性,以輕傷害作為不應有的“重大損害”的認定起點,其“重大”性和“明顯”性就根本難以體現(xiàn),且與故意傷害罪的標準無異,有悻于對正當防衛(wèi)的立法精神。
第三,在我國刑法中,除第20條第2款有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定外,均未出現(xiàn)對“重大損害”的規(guī)定。但是在刑法分則中的一些條文里,“重傷”這一特定的損害結(jié)果是與其他“重大損失”并列規(guī)定的,如刑法第115條所規(guī)定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的……”。此類規(guī)定表明,“重傷”是法律所規(guī)定的“重大”損失(損害)的一種表現(xiàn),而與另一種表現(xiàn)即死亡相比,重傷應當屬于“重大”損失(損害)的最低起點。
第四,就防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面來說,防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面,包括過失犯罪行為在內(nèi),甚至于可以說絕大多數(shù)防衛(wèi)人具有犯罪的過失,即具有應當預見自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成不應有的重大損害,因為疏忽大意而沒有預見,或者雖已預見,但輕信能夠避免的心理態(tài)度;而其所構(gòu)成的犯罪則應當屬于過失性的,我國刑法中對過失犯罪只有重傷害對開始追究刑事責任。以重傷害作為不應有的“重大損害”認定起點,正好與刑法所規(guī)定過失致人重傷罪的認定標準相一致。
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