2014年2月3日凌晨5點(diǎn)，張某到網(wǎng)吧上網(wǎng)，上網(wǎng)了大概半個(gè)小時(shí)之后，看到旁邊13號(hào)座椅下面有一個(gè)智能手機(jī)掉落在地上，13號(hào)座椅上面坐著正在玩游戲的李某，張某心里想，這個(gè)手機(jī)肯定是李某掉的，于是趁李某在專心玩游戲的機(jī)會(huì)，張某快速的撿起了手機(jī)。撿完手機(jī)之后，張某馬上中止上網(wǎng)回家去了。之后，吳某來(lái)到網(wǎng)吧的13號(hào)座椅處，聲稱自己的手機(jī)掉了，問(wèn)李某有沒(méi)有看見，在查找無(wú)果的情況下，吳某通知網(wǎng)管并報(bào)警求助。民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，通過(guò)調(diào)取監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)是張某整個(gè)撿拾手機(jī)的過(guò)程。于是民警找到張某，張某一開始始終不承認(rèn)，民警只有當(dāng)張某的面，播放了監(jiān)控錄像給他看，他才被迫承認(rèn)。經(jīng)過(guò)鑒定，該智能手機(jī)價(jià)值4000元左右。

【分歧】

關(guān)于張某撿拾手機(jī)的行為如何定性，存在兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財(cái)物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。本案中張某將吳某掉落在網(wǎng)吧的遺忘物即手機(jī)拿走，之后還拒不承認(rèn)的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。本案中張某拿走手機(jī)的行為是通過(guò)隱秘的方式拿走，而且手機(jī)的價(jià)值符合數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，所以張某應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不交出的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。由于侵占罪與盜竊罪兩罪在行為特征方面比較相似，所以，在實(shí)踐中如何區(qū)分好兩罪是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪，其主體都是一般主體。其區(qū)別主要表現(xiàn)在于公開和隱秘的分別：盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物的行為，在盜竊時(shí)，財(cái)物并不在行為人控制之下：而侵占罪則是行為人實(shí)施侵占行為時(shí)，被侵占之物當(dāng)時(shí)已在他的實(shí)際控制之下。

其次，具體到本案中，吳某掉落在網(wǎng)吧內(nèi)的手機(jī)，是剛好掉落在13號(hào)座椅的下面，此時(shí)13號(hào)座椅上面坐著李某，當(dāng)張某看到該手機(jī)時(shí)，以為手機(jī)是李某所有的，就采取秘密的手段在李某不知情的情況下拿走，其表現(xiàn)的特征與盜竊罪的“秘密竊取公私財(cái)物”的行為是一致的。至于后來(lái)查證該手機(jī)是吳某掉落的，這種被侵害的主體對(duì)象錯(cuò)誤，并不影響張某成立盜竊罪行為的本質(zhì)。因?yàn)閰悄撑c李某是屬于同一類的主體，相對(duì)于張某都是屬于“他人”，再加上張某的“心里”也是認(rèn)為手機(jī)屬于“他人”李某所有，所以符合主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。

最后，網(wǎng)吧作為一個(gè)上網(wǎng)的場(chǎng)所，雖然每個(gè)人都可以去上網(wǎng)，但是所有人要憑身份證實(shí)名才能登記上網(wǎng)，從這個(gè)意義上說(shuō)，網(wǎng)吧還是一個(gè)比較封閉的空間，此時(shí)網(wǎng)吧內(nèi)的一切財(cái)物，包括他人的遺忘物，在原則上都應(yīng)該屬于網(wǎng)吧管理者占有，哪怕是臨時(shí)“占有”。也就是說(shuō)，掉落的手機(jī)應(yīng)該屬于網(wǎng)吧管理者占有，而張某只是一個(gè)上網(wǎng)的人，是網(wǎng)吧的“顧客”，其并不具有在這種封閉的空間，占有他人財(cái)物的權(quán)利。所以，張某在沒(méi)有經(jīng)過(guò)網(wǎng)吧管理者同意的情況下，拿走他人掉落在網(wǎng)吧財(cái)物的行為，與盜竊罪的特征，即秘密竊取公私財(cái)物的行為是一樣的性質(zhì)。

綜上所述，本案中，張某的行為構(gòu)成盜竊罪比較符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的原則。