一、如何認(rèn)識(shí)商業(yè)秘密的新穎性

按照我國反不正當(dāng)競爭法和刑法的規(guī)定，“不為公眾所知悉”的技術(shù)信息和經(jīng)營信息就可以構(gòu)成商業(yè)秘密，因而商業(yè)秘密保護(hù)范圍是廣泛的，從略高于公知信息的技術(shù)到完全符合專利所要求的新穎性的技術(shù)，都可以同樣地納入到商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。首先，“不為公眾所知悉”主要是要求作為商業(yè)秘密的信息要有新穎性，只是對這種新穎性的要求較低，即只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或者新意就可以了，就可以認(rèn)定具有新穎性。其次，構(gòu)成商業(yè)秘密的各個(gè)部分應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體看待，即使其各個(gè)部分分開來看都不具有新穎性，但如果組合起來以后發(fā)生質(zhì)變，具有新穎性，那么就應(yīng)該從整體上進(jìn)行看待，不能因組成部分沒有新穎性而否定整體的新穎性，或者將不能分割的各部分割裂開來，而認(rèn)為一部分有新穎性而他部分沒有新穎性。

二、可以通過反向工程獲得與侵犯商業(yè)秘密的關(guān)系

反向工程是通過破解秘方、解剖結(jié)構(gòu)等，獲取已知產(chǎn)品中含有的商業(yè)秘密。與自行研究開發(fā)一樣，反向工程也是獲取商業(yè)秘密的正當(dāng)方式之一，即通過反向工程獲取商業(yè)秘密的，不構(gòu)成違法。但是，即使商業(yè)秘密可以通過反向工程獲得，倘若侵權(quán)人未通過反向工程而通過盜竊、收買“工業(yè)間諜”等不正當(dāng)方式獲得他人的商業(yè)秘密，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為，不能事后以可以通過反向工程獲得為由主張免除責(zé)任，也不能據(jù)此認(rèn)為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為。因?yàn)榉山够蛘咧撇玫木褪沁@種不正當(dāng)獲取等行為。就像盜竊犯自己有能力掙到多少錢而卻去盜竊，事后反過來以有掙到這筆錢的能力為由開脫責(zé)任，這根本不會(huì)影響其盜竊行為的構(gòu)成，其道理是相同的。

三、如何認(rèn)識(shí)和判斷商業(yè)秘密的鑒定結(jié)論

反不正當(dāng)競爭法和刑法對商業(yè)秘密規(guī)定了不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性和經(jīng)權(quán)利人采取保密措施等四個(gè)要件。這些要件具有不同的屬性，如前三個(gè)要件屬于商業(yè)秘密本身的自然屬性，采取保密措施屬于社會(huì)屬性。其自然屬性可以通過專家鑒定予以認(rèn)定。但是，專家鑒定不是認(rèn)定是否構(gòu)成商業(yè)秘密的唯一途徑，特別是在專家鑒定不一致或者不盡一致的情況下，應(yīng)當(dāng)充分考慮其他的關(guān)聯(lián)證據(jù)。例如，技術(shù)在同行業(yè)處于領(lǐng)先地位、侵權(quán)人付出很大代價(jià)來獲取該秘密、權(quán)利人花費(fèi)很大代價(jià)保持其秘密性等，都可以作為認(rèn)定其構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)因素，也可以作為認(rèn)定鑒定結(jié)論是否真實(shí)客觀的因素。