1、侵犯商業(yè)秘密行為的構成

我國反不正當競爭法第十條規(guī)定，"經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密"，該條還規(guī)定，"第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密"。上述規(guī)定是認定侵犯商業(yè)秘密行為的法律依據(jù)。需要指出的是，對于行為人在主觀上存在的過錯，有學者認為是故意，也有人認為是故意或過失，還有人認為是故意或重大過失。對此，筆者認同與前者，無論從《反不正當競爭法》的立法本意看，還是從《刑法》、《合同法》有關商業(yè)秘密的立法本意來看，主觀上只能是故意，而不能是過失。如果將過失行為也定為侵犯商業(yè)秘密，則違背了立法意圖，也擴大了法律制裁和打擊的范圍。

2、在司法實踐中，確定是否侵犯商業(yè)秘密主要從以下幾個方面進行：

首先，應當確定權利人是否存在一項有效的商業(yè)秘密。不僅應當弄清楚所稱的商業(yè)秘密的內容，還應當認真審查該項要求保護的信息，是否滿足商業(yè)秘密的構成要件，即從是否具有秘密性，是否能夠帶來經(jīng)濟利益，有無合理的保密措施等方面來確定該項信息應否受到保護。人民法院一般委托鑒定部門或者鑒定人對是否存在商業(yè)秘密進行鑒定。在專業(yè)技術鑒定的基礎上，由法院從法律上判斷確認該項經(jīng)營信息或者技術信息是否受法律保護。

其次，應當查明被控侵權人所掌握的該項秘密信息的來源。被控侵犯商業(yè)秘密的人，經(jīng)常辯稱其商業(yè)秘密是通過合法途徑得到的，因此，查明其信息的由來十分重要。在多數(shù)案件中，查明被控侵權人有關信息的由來，對于查明侵權人是否采取了不正當手段至關重要。

再次，要確認被控侵權人是否采用了不正當手段。這是確定被控侵權人是否實施了不正當競爭行為的必要條件。只有侵權人采取了不正當手段獲取、披露、使用他人的商業(yè)秘密，才承擔相應的法律責任。不正當手段主要有脅迫、利誘、盜竊等。其他違反公認的商業(yè)道德的手段，也屬于不正當手段。對于采取不正當手段獲取、使用、披露商業(yè)秘密的，可以直接認定行為人有過錯，要求其承擔法律責任。