【案情簡介】

今年4月25日晚11時許，重慶市開縣某勞務(wù)公司（以下稱勞務(wù)公司）指派到開縣某電力有限公司（以下稱電力公司）的保安周某與出租車司機(jī)段某聯(lián)系，用段的車?yán)c東西。隨后，周某帶著鋼鋸進(jìn)入公司，尋機(jī)將堆放在院壩的銅芯電纜鋸下2.55米，之后將電纜扔出墻外，段將電纜用車運(yùn)走。經(jīng)鑒定，被盜電纜價值2933元。

【分歧意見】

對本案如何處理，討論中有兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為：保安有守護(hù)庫房及庫房外的物資不被他人盜竊和破壞的職責(zé)，周某利用保安的職務(wù)之便，監(jiān)守自盜，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但由于數(shù)額達(dá)不到職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，周某不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為：勞務(wù)公司與電力公司簽有勞務(wù)合同，保安、消防等人員由勞務(wù)公司派遣。周某是勞務(wù)公司委派到電力公司從事保安工作的，不是電力公司本單位的人員，不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，應(yīng)定性為盜竊罪。

【評析意見】

根據(jù)刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，即構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征是本單位的人員，利用職務(wù)上的便利，侵占本單位的財物。那么，在本案中就涉及兩個問題，一是主體身份，看周某是不是屬于電力公司的人員；二是侵占的財產(chǎn)對象，是不是將本單位財物非法占為己有。

首先，看周某是不是電力公司的人員。本案中的周某，是勞務(wù)公司招聘的保安，并由勞務(wù)公司委派到電力公司履行保安職責(zé)。工資、養(yǎng)老保險金由勞務(wù)公司按月發(fā)放和繳付。從勞資關(guān)系上來看，周某明顯不屬于電力公司的人員。周某是代表勞務(wù)公司為電力公司提供服務(wù)的，與電力公司是提供服務(wù)與接受服務(wù)的關(guān)系，按照民法原理，周某是受勞務(wù)公司委托，在委托人的委托事務(wù)范圍內(nèi)，以委托人的名義處理委托事務(wù)，其后果直接歸屬于委托人。也就是說周某實際上與電力公司是處于一種民事上的平等關(guān)系，周某的行為后果應(yīng)直接由勞務(wù)公司承擔(dān)。因此，周某不是電力公司的人員，不具有刑法第271條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。

其次，周某能否被看成是電力公司的臨時人員？有人認(rèn)為，周某與電力公司形成的是一種事實勞動關(guān)系，周某應(yīng)當(dāng)以電力公司的臨時人員對待。由于目前存在有的公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，導(dǎo)致一些單位存在相當(dāng)部分未簽定勞動合同而用工的現(xiàn)象存在。對于那些接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護(hù)，雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)而形成事實勞動關(guān)系的人員，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份。但在本案中，周某雖然接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作。但是，是否啟用周某，主動權(quán)并不在電力公司，對周某的人品，電力公司也不負(fù)有考察的義務(wù)。周某如果不稱職，電力公司只能要求勞務(wù)公司撤換，而不能直接解聘，由此也可以看出，周某不應(yīng)當(dāng)是電力公司的臨時人員。

第三，周某非法占有的不是本單位的財產(chǎn)。被盜電纜的所有權(quán)屬電力公司所有，這一點無異議。在本案中，如果周某利用保安的職務(wù)便利，非法侵占勞務(wù)公司的財物，周某就符合職務(wù)侵占罪的主體，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。為此，有人認(rèn)為，既然保安是由勞務(wù)公司派駐，物資管理的責(zé)任就交由了勞務(wù)公司，周某盜竊的電纜就應(yīng)視為勞務(wù)公司的財物。筆者認(rèn)為，電力公司有專門的物質(zhì)保管人員，與勞務(wù)公司不存在物資代為保管的關(guān)系，勞務(wù)公司雖然提供保安方面的服務(wù)，但不能認(rèn)為電力公司的物資就交由勞務(wù)公司或者由其保安代為管理。由于職務(wù)侵占罪犯罪主體的特殊性，犯罪對象的限制性，決定了職務(wù)侵占罪犯罪主體不僅要具有“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”身份，而且犯罪所指向的對象必須是犯罪人所在單位的財物，這兩者缺少任何一個構(gòu)成要素，都不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為周某應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

刑法條文：第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。