表見代理本人可歸責(zé)性的含義

表見代理作為保護(hù)相對(duì)人合理信賴的制度，是否僅考察相對(duì)人信賴之合理性即可得出結(jié)論，對(duì)此，學(xué)界向有爭(zhēng)論。理論上，單一要件說(shuō)與雙重要件說(shuō)針鋒相對(duì)，各執(zhí)一詞，似呈難分高下之勢(shì)(詳見史*明：《論表見代理》，《法律科學(xué)》1995年第1期;奚*明：《論表見代理》，《中外法學(xué)》1996年第4期;尹-田：《我國(guó)新合同法中的表見代理制度評(píng)析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期;孫-鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2004年第1期。)。由于對(duì)本人一方考慮因素之描述，有著諸如過(guò)錯(cuò)、過(guò)失、歸責(zé)性等不同的表達(dá)，各項(xiàng)表達(dá)的內(nèi)涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的觀點(diǎn)交鋒，實(shí)際上常常只是“擦肩而過(guò)”，這使得細(xì)述上述爭(zhēng)議的必要性有所降低。但是，需要回答的問題仍然存在那里：表見代理的構(gòu)成、違背本人意思之約束的附加，是否應(yīng)考慮本人方面的因素?保護(hù)合理信賴之要求，是否強(qiáng)大到可以完全忽視本人的安全利益?

《合同法》的公布，并沒有能夠平息此項(xiàng)爭(zhēng)議，《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！贝藯l條文中沒有出現(xiàn)本人過(guò)錯(cuò)、過(guò)失、歸責(zé)性之類的字樣，這是否意味著立法支持了單一要件說(shuō)?對(duì)于上述問題，本文擬從方法論的角度，考察本人責(zé)任附加的妥當(dāng)性基礎(chǔ)，以及沖突利益彈性協(xié)調(diào)框架建立的可能性，從基本的法原理出發(fā)，論證本人歸責(zé)性要件確立之必要，并立于解釋論的立場(chǎng)，探討我國(guó)現(xiàn)行法的解釋論走向。

歸責(zé)系指確定責(zé)任之歸屬，即確定應(yīng)由何人承擔(dān)不利的法律后果。歸責(zé)原則(Zurech-nungsprinzip)則指進(jìn)行歸責(zé)活動(dòng)的準(zhǔn)則，即根據(jù)什么來(lái)確定責(zé)任的歸屬。而歸責(zé)性或可歸責(zé)性(Zurech-enbarkeit)，是指主體已具備承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)與理由的狀態(tài)，是否具有歸責(zé)性，需要根據(jù)歸責(zé)原則來(lái)確定。與此相關(guān)，歸責(zé)事由則是指可確定責(zé)任歸屬的事由，系在一定的歸責(zé)原則之下，使責(zé)任歸屬成立的原因。歸責(zé)事由、歸責(zé)性成為承擔(dān)不利益的正當(dāng)化基礎(chǔ)。

歸責(zé)原則是責(zé)任法的核心問題，近代民法確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而近代以降，隨著危險(xiǎn)責(zé)任的發(fā)達(dá)，逐漸形成了責(zé)任法的二元結(jié)構(gòu)。責(zé)任法二元結(jié)構(gòu)理論可追溯到1953年Esser的論文，在那之后，Esser的理論很快成為了通說(shuō)。我國(guó)學(xué)界雖有一元論、二元論和多元論之爭(zhēng)，但通說(shuō)持過(guò)錯(cuò)原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)原則二元?dú)w責(zé)體系論。不同的歸責(zé)原則之下，會(huì)有不同的歸責(zé)事由，在一項(xiàng)歸責(zé)原則之下屬于歸責(zé)事由的東西，在另一項(xiàng)歸責(zé)原則之下可能并不屬于歸責(zé)事由，由此對(duì)當(dāng)事人是否具有歸責(zé)性的判斷也會(huì)有所不同，而最終會(huì)形成不同的歸責(zé)結(jié)果。

歸責(zé)性從本意上，即應(yīng)與歸責(zé)原則相對(duì)應(yīng)，歸責(zé)原則決定著歸責(zé)性之有無(wú)，具有歸責(zé)性時(shí)，責(zé)任即可歸責(zé)于該當(dāng)事人。債法總論中，債的給付不能、不完全給付及給付遲延等，均考慮是否有可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由(參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第225、226、227、230條之規(guī)定。)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：何謂“可歸責(zé)”?大多數(shù)的情形是指“故意或過(guò)失”而言，但不盡如此。于契約關(guān)系尚須視具體情形，就個(gè)案認(rèn)定之。有時(shí)必須有重大過(guò)失，始論為可歸責(zé)。有時(shí)縱無(wú)過(guò)失也論為可歸責(zé)于債務(wù)人，例如陷于給付遲延中之債務(wù)人，就因不可抗力所發(fā)生之給付不能，也應(yīng)論為可歸責(zé)于債務(wù)人。而給付遲延中的可歸責(zé)，通常雖指?jìng)鶆?wù)人就未于約定或法定期限為履行債務(wù)之給付有故意或過(guò)失的情形，但為何不直接規(guī)定為“故意或過(guò)失”，理由正在于，債務(wù)人在具體債務(wù)關(guān)系中應(yīng)負(fù)之可歸責(zé)事由不一定相同，規(guī)定為“可歸責(zé)”，能適應(yīng)各種情形之規(guī)范上的需要。[4]105另有學(xué)者認(rèn)為，可歸責(zé)仍以過(guò)失為中心向上向下移動(dòng)而規(guī)定或酌定。

侵權(quán)行為法中，人們傾向于將可歸責(zé)性問題等同于“過(guò)錯(cuò)”的認(rèn)定，對(duì)于被告來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)識(shí)到、和避免不當(dāng)行為都是不可能的，他對(duì)其不當(dāng)行為就不具有可歸責(zé)性。302-303另有學(xué)者認(rèn)為：依傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論，“過(guò)失”實(shí)即等于“歸責(zé)”，換言之，即過(guò)失不僅意味著歸責(zé)構(gòu)成要素之內(nèi)含的意義，同時(shí)代表歸責(zé)界限的外延說(shuō)明，在此意義下，過(guò)失責(zé)任主義一語(yǔ)，與歸責(zé)原理，猶如同義詞。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中對(duì)歸責(zé)性的理解，多系以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為語(yǔ)境，但卻過(guò)度忽視了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下的歸責(zé)性問題，這與過(guò)錯(cuò)責(zé)任曾經(jīng)的中心地位不無(wú)關(guān)系。而實(shí)際上，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下，特定事由的存在，也可以確立歸責(zé)性，并且，責(zé)任的分配也必然是以歸責(zé)基礎(chǔ)的存在為前提。從廣義上來(lái)看，所有具備歸責(zé)基礎(chǔ)的當(dāng)事人，均可被認(rèn)為是具有可歸責(zé)性。問題的關(guān)鍵在于，二元?dú)w責(zé)體系之下，過(guò)錯(cuò)責(zé)任之中僅以過(guò)錯(cuò)的存在作為確立歸責(zé)性的必要條件，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之中又一般不考慮過(guò)錯(cuò)有無(wú)的問題，也不以判斷歸責(zé)性有無(wú)之思路來(lái)確立責(zé)任，歸責(zé)性因而被割裂。這樣的思路在侵權(quán)法中并沒有形成嚴(yán)重的障礙(過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間的界限并非**分明，而且在過(guò)錯(cuò)責(zé)任內(nèi)部，過(guò)度忽略過(guò)錯(cuò)的程度之維，本身就是一個(gè)錯(cuò)誤。過(guò)錯(cuò)、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之中的歸責(zé)性，可以形成一種無(wú)縫的歸責(zé)性系列，呈現(xiàn)為綿延不斷的上升狀態(tài)。只是現(xiàn)在的二元?dú)w責(zé)體系，試圖在其間劃分出明確的界限而已。)，但卻忽略了責(zé)任法中有些領(lǐng)域的特殊性，許多場(chǎng)合下責(zé)任的成立，并非以單一歸責(zé)原則為準(zhǔn)據(jù)，現(xiàn)有的歸責(zé)原則所確定的歸責(zé)性之存在，均可確定責(zé)任的歸屬。故需要一種貫通性的思考，形成連續(xù)的歸責(zé)性系列，無(wú)需以過(guò)失為界人為地切割歸責(zé)性。前文學(xué)者所言的所謂“規(guī)定為‘可歸責(zé)’，能適應(yīng)各種情形之規(guī)范上的需要”，反應(yīng)的正是特殊領(lǐng)域中歸責(zé)性的此種特性。

表見代理領(lǐng)域，屬于此種需要數(shù)歸責(zé)原則并存的領(lǐng)域，對(duì)此，德國(guó)學(xué)者討論了誘因原則、過(guò)錯(cuò)原則、風(fēng)險(xiǎn)原則在信賴責(zé)任中的適用，而表見代理中的責(zé)任屬于信賴責(zé)任范疇。這樣，表見代理中的歸責(zé)性，可以包括過(guò)錯(cuò)在內(nèi)的幾乎所有的歸責(zé)因素，歸責(zé)性包括但并不限于過(guò)錯(cuò)。一般意義上的歸責(zé)性，可以將所有可作為歸責(zé)基礎(chǔ)的事由均涵蓋進(jìn)去，本文也是在此意義上使用“歸責(zé)性”一詞。

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