借貸的擔保比較常見的有保證和抵押,當事人一般將其作為借據(jù)中的一項條款處理。
(1)保證擔保及責任。對保證擔保,書面借據(jù)中簽有保證人名字的,保證人應承擔相應的保證責任。如果僅有簽字,簽字人是借款的保證人還是僅起介紹聯(lián)系的中間人,法官應根據(jù)案件的具體情況予以判斷。保證擔保屬于人的擔保,一般來說保證人的擔保都是無償?shù)?,責任較重,民間有“癡人作?!钡恼f法。因此,對保證人的認定應持謹慎態(tài)度。法官應重點查明簽字人是否參與了借款的過程,是否有保證的意思表示。如果沒有證據(jù)證實,不應認定為保證人。在有中間人的借貸關(guān)系中,中間人聯(lián)系借貸雙方,出借人一般是基于對中間人的信任而借出款項,實務中出借人也往往以這種信任主張保證債務,但顯然這種單方的信任不能作為中間人有保證擔保的意思表示。在審理有保證人的借貸關(guān)系中,簽字人雖然有保證的意思表示,法官還應查明保證是否有效,如果保證無效,保證人將不承擔保證責任。此外,在保證人主張不愿承擔保證責任時,法官還應注意查明保證人是否有免責事由。在借貸糾紛中保證人的免責事由,也即保證人不再承擔保證責任的情況主要有:在對保證期間無特別約定情況下,債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內(nèi)不向連帶責任保證人主張權(quán)利的;對一般保證,債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內(nèi)不向債務人提起訴訟或申請仲裁的;保證人與出借人約定僅對出借人承擔保證責任或者禁止出借人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時,出借人依法轉(zhuǎn)讓權(quán)利的;出借人許可借款人轉(zhuǎn)讓部分借款未經(jīng)保證人書面同意的,對轉(zhuǎn)讓部分保證人不承擔保證責任。
(2)抵押擔保及責任。自然人間借貸的抵押擔保中比較常見的有房屋的抵押,抵押人可由出借人或第三人設定,一般在書面借據(jù)上寫有抵押條款。關(guān)于房屋抵押的法律問題相對復雜,法官在審理時應首先確認借據(jù)中抵押條款是否有效。具體而言,應著重查明以下兩個問題:
第一、抵押的房屋狀況。房屋的狀況影響抵押的效力,根據(jù)法律的規(guī)定,抵押的房屋處于下列狀況時,抵押無效:沒有所有權(quán)(依法享有處分權(quán)的情況除外)以及所有權(quán)不明和有爭議的房屋在一審辯論結(jié)束前仍處于無所有權(quán)或不確定狀態(tài)的;以違法違章的房屋設定的抵押在一審辯論終結(jié)前仍未取得合法手續(xù)的;抵押人在房屋依法被查封、扣押、監(jiān)管期間設定抵押的;以已依法公告列入拆遷范圍的房屋設定抵押的;以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體將用于公益事業(yè)的房屋設定抵押的;共同共有人以不可分割的房屋設定抵押,未征得其他共有人同意,其他共有人也不可能知悉的;列為文物保護和有重要紀念意義的房屋。
第二、辦理登記情況。根據(jù)擔保法的規(guī)定,房屋抵押應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。因此,雖然當事人在借據(jù)中寫有抵押條款,但并不當然產(chǎn)生抵押的效力,當事人還需履行法定的登記手續(xù)。如果當事人未辦理低壓登記,則不能認定抵押擔保生效。如果當事人辦理抵押物登記時,因為登記部門的原因而無法辦理抵押物登記,抵押人向出借人交付了房屋產(chǎn)權(quán)證的,可以認定出借人對該房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。但由于登記是一種公示的手段,當事人未辦理抵押登記,就不能對抗第三人。
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