對異常格式條款不得訂入合同的理解，可以從認定和效果兩方面入手，其中認定包括原因和標準。其原因在于相對人沒有預(yù)見的可能性，相對人不可能預(yù)見該條款會出現(xiàn)在格式合同中;標準是對相對人為什么沒有預(yù)見可能性的解釋，即將相對人作為磨滅個性特征的社會一般人，從一般人的認識水平和異常條款涉及的具體交易的性質(zhì)、目的來看，條款存在于格式合同中是社會一般人不可能普遍預(yù)見和認同的;效果就是異常格式條款被視為未訂入合同，對雙方當事人不發(fā)生拘束力。

一、異常格式條款的認定

異常條款成為了要約承諾締約理論的例外，系屬格式合同的本質(zhì)特征使然。格式合同的要約具有廣泛性，其是向公眾或者所從事領(lǐng)域的眾多消費者發(fā)出，其條款經(jīng)過了較長時間反復(fù)運用與實踐后得以總結(jié)出來，內(nèi)容方面一般具有完整性、定型性、客觀性和科學(xué)性的特點。正因如此，相對人一般認為，既然這么多人接受了此格式條款，說明它是合理的，這雖是相對人的盲目信賴，但也應(yīng)該認為是一種正常的期待。但異常條款卻成為了否定此種期待的當頭棒喝和意外驚恐，其所設(shè)定的相對人的權(quán)利和利益少于正常預(yù)期，所設(shè)定的義務(wù)或負擔超出了正常預(yù)期。之所以如此，唯因格式合同具有唯一性特征，其是一方當事人基于其獨占利益而擬定或者是維護一方當事人的獨立利益而擬定，其維護壟斷方利益的傾向概莫能外?？梢哉f，格式合同從來不是為了相對人的利益而制定的，其誕生于壟斷方利益的土壤，雖則其上也開出了有利他人、有利交易、有利社會的花朵。異常條款的出現(xiàn)就是制定方明目張膽或偷梁換柱地實踐自身利益的必然結(jié)果，對此偷偷摸摸的行為，相對人一般難以發(fā)現(xiàn)，更勿論預(yù)見，因此也不應(yīng)對相對人發(fā)生法律效力，異常條款由此不得訂入合同。

判斷某一條款是否為異常條款需要考慮的因素，有不同的學(xué)說，德國學(xué)界認為應(yīng)考慮：異常的程度、明示的方法、隱藏的方法。我國臺灣學(xué)界認為有六點判斷因素應(yīng)考慮：條款所含內(nèi)容、條款所用語言、條款的上下文、字體的大小、是否有特殊標志、條款是否針對異常人?！秶H商事合同通則》第2.20條第(2)項規(guī)定，應(yīng)考慮到該條款的內(nèi)容、語言和表達方式。我國學(xué)界對判斷標準表述為三標準說：條款的內(nèi)容是否背離相對人所期待的交易目的、外形上條款的語言或表達方式是否清楚明白、程序上使用人是否盡到了提醒相對人注意的義務(wù)。綜合上述判斷標準，可以從相對人和制定人兩個視角來評判：從相對人角度需考慮相對人作為一般人對該條款的預(yù)見能力，該條款給相對人帶來的損害后果;從制定人的角度需考慮制定人在該條款中所采取的語言或表達方式、該條款提請注意義務(wù)的履行程度來判定是否為異常條款。

二、異常格式條款的法律評價

對是否為異常條款進行認定后，就涉及異常條款的法律評價問題。因為相對人的盲目信任和制定人的刻意欺瞞，相對人不可能預(yù)見異常條款會出現(xiàn)在格式合同中，如果要求相對人對此異常條款盡到注意義務(wù)，并提出異議，不然該條款就視為訂入合同，對相對人發(fā)生法律上的拘束力，是相當不公平的。對此意料之外的不公平現(xiàn)象必須進行法律的規(guī)制和干預(yù)，將異常條款排除于格式合同之外，以平衡當事人之間的強勢地位與附從地位之不平等性，給相對人于“要么接受、要么走開”之外一個排除項的主動選擇權(quán)。

在司法實踐中，經(jīng)?？梢愿Q見異常格式條款躲躲藏藏的身影，異常條款的制定人一般是不會提請注意并明確說明的，因此異常條款出人意料且難以被接受。

在新興的網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案件中，賣方常常以己方發(fā)貨作為合同成立的要件，并以格式條款的形式將其登載于網(wǎng)店頁面中。此時，賣方促銷信息作為要約邀請，買方所提交的訂單以及付款作為要約，賣方發(fā)貨行為才成為承諾。作為網(wǎng)絡(luò)購物的買方，是難以預(yù)見自己付了款的交易是沒有成立的，其付出的金錢及機會成本可能被忽略掉，因此，此條款是明顯的異常條款，不應(yīng)視為訂入了合同。當然，如果買方明確同意為例外。

銀行卡糾紛中的全額罰息條款，是指在還款最后期限超過之后，無論當月信用卡是否產(chǎn)生了部分還款，發(fā)卡行都會對持卡人按照總消費金額計息?？梢栽O(shè)想，幾乎沒有消費者會同意對自己已經(jīng)還款的部分計息，所謂的全額罰息條款除了出人意料，也是難以令人接受的，此異常條款不能認定為訂入合同。

還如居間合同中無條件支付傭金的條款、房屋買賣合同中付清首付款后再簽合同的條款等，均屬于格式合同相對人難以預(yù)見和難以接受的異常條款，在司法實踐中應(yīng)考慮以其不訂入合同為宜。

作者：晏芳

(作者單位：西南政法大學(xué))

來源：人民法院報