依我國《公司法》第七十一條之規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意;不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！钡诠蓶|優(yōu)先購買權(quán)行使問題上存在法律沖突，其根本原因在于《公司法》對股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，且缺乏配套規(guī)定，無法適應(yīng)公司股權(quán)的各種轉(zhuǎn)讓方式。

一、拍賣被執(zhí)行股權(quán)過程中的股東行使優(yōu)先購買權(quán)問題

當(dāng)有限責(zé)任公司股東在民事訴訟中成為被執(zhí)行人，其股權(quán)被法院依法執(zhí)行時，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)將可能遭遇法律障礙。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》，對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。該司法解釋要求在轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體股東過半數(shù)的同意，但對于股東同意后的轉(zhuǎn)讓程序，特別是股東如何行使優(yōu)先購買權(quán)的問題未予以具體規(guī)范。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱《拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》)第14條、第16條對包括股權(quán)在內(nèi)的被執(zhí)行財產(chǎn)的拍賣作了相應(yīng)的規(guī)定。該司法解釋第l4條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的適當(dāng)方式，通知當(dāng)事人和已知的擔(dān)保物權(quán)人、優(yōu)先購買權(quán)人或者其他優(yōu)先權(quán)人于拍賣日到場。優(yōu)先購買權(quán)人經(jīng)通知未到場的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！钡?6條規(guī)定：“拍賣過程中，有最高應(yīng)價時，優(yōu)先購買權(quán)人可以表示以該最高價買受，如無更高應(yīng)價，則拍歸優(yōu)先購買權(quán)人;如有更高應(yīng)價，而優(yōu)先購買權(quán)人不作表示的，則拍歸該應(yīng)價最高的競買人。順序相同的多個優(yōu)先購買權(quán)人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人?！睆某绦蛏蟻碚f，該司法解釋對股東如何行使優(yōu)先購買權(quán)作了具體的規(guī)范，有了一定的可操作性。但該司法解釋實際將股東與競買人置于不平等的地位，將影響拍賣過程的公平性，干擾拍賣這一特殊的價格形成機制，與《中華人民共和國拍賣法(以下簡稱《拍賣法》)的有關(guān)規(guī)定相沖突。因此，該解決方式也不合理。

股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是在“同等條件”下才能行使，因此解決這個法律沖突的關(guān)鍵也就在于如何確定“同等條件”。根據(jù)最高人民法院的《拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》，這個“同等條件”是在股東以外的人通過拍賣給出拍賣價格后才能確定，由于上文所述的理由，這種競買人與優(yōu)先購買權(quán)人的不平等將導(dǎo)致競買人的競買意愿降低，拍賣這種特殊的價格形成機制被扭曲，不能形成正常的市場價格，這種方式并不合理，正是因為其確定“同等條件”的時間點過晚。所以，對特殊轉(zhuǎn)讓形式下的“同等條件”，拍賣被執(zhí)行股權(quán)，需要保護各方利益，“同等條件”(價格)的確定并不能單純?nèi)Q于被執(zhí)行股東，還應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人(申請執(zhí)行人)的意愿、資產(chǎn)評估的結(jié)果，以及對其他股東詢價的結(jié)果，最終由執(zhí)行法官裁決。因此認(rèn)為：在確定以拍賣方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，確定基礎(chǔ)價格，可由被執(zhí)行股東與債權(quán)人協(xié)商;如無法協(xié)商一致，也由執(zhí)行法官委托評估機構(gòu)對股權(quán)進行評估。再根據(jù)基礎(chǔ)價格，向公司全體股東征詢意見，有股東愿意在此基礎(chǔ)價格以上購買股權(quán)，則出價最高的股東可以保留優(yōu)先購買權(quán)，如果有兩個以上股東報出相同的最高價格，則按其出資比例保留優(yōu)先購買權(quán)，其他股東應(yīng)當(dāng)視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)。拍賣被執(zhí)行股權(quán)時，告知競買人該拍賣股權(quán)具有瑕疵，如競買人的最高應(yīng)價達(dá)到或超過股東最高應(yīng)價，則拍賣成交;如競買人的最高應(yīng)價未達(dá)到股東最高應(yīng)價，則應(yīng)停止拍賣，股權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)讓給在詢價過程中出最高價的股東。

二、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的股東行使優(yōu)先購買權(quán)問題

根據(jù)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)的規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣方式進行。《暫行辦法》第17條規(guī)定：“經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)協(xié)商，根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的具體情況采取拍賣或者招投標(biāo)方式組織實施產(chǎn)權(quán)交易。采取拍賣方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國拍賣法》及有關(guān)規(guī)定組織實施。”但若企業(yè)形式為有限責(zé)任公司，非國有股東如何按照《公司法》第35條的規(guī)定行使同意權(quán)及優(yōu)先購買權(quán)呢?《暫行辦法》對此并未作出規(guī)定，顯然立法者在考慮防止國有資產(chǎn)流失的時候，并未顧及到非國有股東的權(quán)益，如果按照《暫行辦法》以拍賣或招投標(biāo)方式轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司國有股權(quán)時，非國有股東將難以行使自己的法定權(quán)利，包括同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，與《公司法》存在明顯的沖突。國有股權(quán)當(dāng)然不能像非國有股權(quán)那樣在公司股東之間自由轉(zhuǎn)讓，也不能在同等條件下優(yōu)先考慮r口J公司股東轉(zhuǎn)讓.造成在有限責(zé)任公司內(nèi)，周有股東與非國有股爾的地位足不平等的，非國有股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時必須優(yōu)先考慮向國家或其他股東轉(zhuǎn)讓，而國家在轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)時則無此限制，從而形成同股不同權(quán)的狀態(tài)，與《公司法》的根本原則相違背。

在對有限責(zé)任公司中的國有股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓時，也可采用拍賣被執(zhí)行股權(quán)過程中的股東行使優(yōu)先購買權(quán)的解決辦法。但要注意的是：國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不以其他非國有股東的同意為條件，而是以相關(guān)的國有資產(chǎn)管理部門的同意為前提，這導(dǎo)致了國家股東和其他股東的不平等，但這只能通過相關(guān)的立法來解決。另外：資產(chǎn)評估是必經(jīng)程序，因此國家股東在向其他股東詢價時，必須以評估價格為基礎(chǔ)。詢價結(jié)束后，必須在產(chǎn)權(quán)交易所公告，在公告期間如有其他人有意購買，則必須組織有意購買的股東和其他人進行拍賣或招投標(biāo)。該方法盡管不能徹底解決有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的法律沖突，但在當(dāng)前的實際情況下最大限度地照顧了各方的利益，也盡最大可能地符合了《公司法》《拍賣法》及有關(guān)規(guī)章的規(guī)定。

三、遺產(chǎn)繼承過程中股東行使優(yōu)先購買權(quán)的問題

以繼承方式取得股權(quán)符合繼承法的規(guī)定，但是繼承人能否通過行使繼承權(quán)直接取得股權(quán)，又屬于公司法調(diào)整范疇。股份有限責(zé)任公司因其資合性特征，其股權(quán)繼承沒有問題。而有限責(zé)任公司因其兼具人合和資合的特征，如果繼承人當(dāng)然取得股權(quán)恐怕有悖于有限責(zé)任公司人合的屬性。但如果不允許繼承人通過行使繼承權(quán)取得股權(quán)，又違反了繼承法的規(guī)定，侵犯了公民的繼承權(quán)。我國現(xiàn)行公司法對這個矛盾尚未明確作出合理解決的規(guī)定，繼承法和司法解釋由于出臺較早，也沒有涉及此問題的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為：繼承人股東身份的取得并不是繼承取得，而是加入取得。實際上是死亡股東退出公司，其繼承人基于公司章程或其他股東的同意而成為股東，繼承了死亡股東在公司中的權(quán)利和義務(wù)。按其論點，繼承權(quán)繼承的是財產(chǎn)權(quán)，而非人身權(quán)。股權(quán)作為一種特殊的權(quán)利，除了具有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，同時還具有基于股東身份而產(chǎn)生的人身權(quán)。繼承法之所以規(guī)定股權(quán)等有價證券可以繼承是基于其財產(chǎn)權(quán)屬性，所要繼承的也是股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，而非人身權(quán)。人身權(quán)是特定人身固有的權(quán)利，是隨著人身的消滅而消滅的，是不能被繼承的。所以，當(dāng)股權(quán)發(fā)生繼承事由時，繼承人可以當(dāng)然地繼承被繼承人股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，而不能繼承股權(quán)中的人身權(quán)。如果公司的其他股東同意繼承人代替被繼承人成為公司股東，不是基于其繼承權(quán)的行使，而是股東之間達(dá)成的一個新的合意。如果公司的其他股東不同意繼承人代替被繼承人成為公司股東，則繼承人只能就被繼承人享有的股權(quán)作價予以繼承，而被繼承人持有的股份應(yīng)由其他股東認(rèn)購。即通過股權(quán)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的分離來實現(xiàn)對繼承人繼承權(quán)的保護和對有限責(zé)任公司人合性特征的維護。有學(xué)者建議“為平衡各方利益起見，應(yīng)在《公司法》第35條中增補如下規(guī)定：因夫妻共有財產(chǎn)分割、繼承、遺贈而發(fā)生的工資轉(zhuǎn)讓要經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，未同意的應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的工資，視為同意轉(zhuǎn)讓。但如果這種理論成立的話，中國恐怕永遠(yuǎn)也不會存在家族企業(yè)了，家族企業(yè)的控制人是壽命最長的那個人。

在發(fā)生遺產(chǎn)繼承時，勢必侵犯股東得優(yōu)先購買權(quán)，但若保障了股東權(quán)利又違反了我國《繼承法》的規(guī)定，對此，我國公司法未做規(guī)定，各國或地區(qū)的公司法的規(guī)定也不盡相同。

股東享有該公司的股權(quán)由自益權(quán)和共益權(quán)組成，其中自益權(quán)是股東以自身利益為目的而行使的權(quán)利;共益權(quán)(或公司事務(wù)參與權(quán))是股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權(quán)利。有人認(rèn)為繼承人依繼承法只能繼承原股權(quán)的自益權(quán)，不能繼承原股權(quán)的共益權(quán)。筆者認(rèn)為這是不正確的。誠然，自益權(quán)表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)，具有私益權(quán)性質(zhì);共益權(quán)多表現(xiàn)為公司事務(wù)參與權(quán)，具有公益權(quán)性質(zhì)，但是，共益權(quán)和自益權(quán)是統(tǒng)一在股權(quán)中密切不可分割的權(quán)利。其中，自益權(quán)是共益權(quán)的價值基礎(chǔ)，離開了自益權(quán)，共益權(quán)就會成為單純的毫無意義的手段;共益權(quán)是自益權(quán)的價值實現(xiàn)，是自益權(quán)的保障。正如《日本有限公司法》第18條中所說的“共益權(quán)既被認(rèn)為是自益權(quán)的價值實現(xiàn)，又不得不成為自身專屬的繼承和轉(zhuǎn)讓的對象”。其次，共益權(quán)雖然表現(xiàn)為公司事務(wù)參與權(quán)，但其實質(zhì)是為股東財產(chǎn)權(quán)即自益權(quán)服務(wù)的手段性權(quán)利，是和自益權(quán)一起非常和諧地統(tǒng)一在股權(quán)中的權(quán)利。所以，繼承人繼承原股權(quán)的自益權(quán)時必須同時繼承原股權(quán)的共益權(quán)。因繼承人繼承自益權(quán)根據(jù)繼承法是無須經(jīng)股東會