《合同法》第371條第一款規(guī)定，“保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當(dāng)事人另有約定的除外?！痹摋l確立了保管人的親自保管義務(wù)。之所以科保管人以此種義務(wù)，其根源在于包括保管、承攬等在內(nèi)的以勞務(wù)給付為內(nèi)容的合同十分重視當(dāng)事人之間的信任關(guān)系。

(一)親自“保管”的含義

保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交給第三人“保管”，此處所指的“保管”的涵義為何?應(yīng)認(rèn)為，此處所指的“保管”是指獨(dú)立的保管而不包括輔助保管，保管人使履行輔助人輔助保管并不在禁止之列，換言之，此處“第三人”并不包括履行輔助人。[6]保管人使其輔助人輔助保管從而造成保管物損失的，應(yīng)當(dāng)依《合同法》第12l條的規(guī)定由保管人承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)親自保管的例外事由

由于保管合同具有專屬性，[7]因此，保管人原則上應(yīng)親自保管寄存物，惟其例外情形，除《合同法》第371條第一款規(guī)定的“寄存人同意”外，是否還應(yīng)包括其他情形?大陸法系的立法往往還規(guī)定了免除保管人親自保管義務(wù)的其他情形。如我國臺灣地區(qū)“民法”第592條規(guī)定，“受寄人應(yīng)自己保管寄托物。但經(jīng)寄托人之同意或另有習(xí)慣或有不得已之事由者，得使第三人代為保管?！辈坏靡阎掠墒侵敢蛱鞛?zāi)或其他不可歸責(zé)于保管人的原因而致使保管人無法保管寄存物的情形，如保管人生病、臨時(shí)外出，或者保管場所因天災(zāi)而無法使用等。我國合同法宜借鑒此類規(guī)范將“另有習(xí)慣”與“不得已的事由”也列為排除保管人親自保管義務(wù)的法定情形。

保管人將寄托物交付給第三人保管的，構(gòu)成轉(zhuǎn)保管或轉(zhuǎn)寄托，該第三人為次保管人，轉(zhuǎn)保管根據(jù)其是否符合法定的轉(zhuǎn)保管事由而可被區(qū)分為合法轉(zhuǎn)保管與違法轉(zhuǎn)保管。

(三)適法轉(zhuǎn)保管的法律效果

適法轉(zhuǎn)保管可發(fā)生哪些法律效果?如寄托人可否要求次保管人履行保管合同、保管人是否退出原保管合同關(guān)系、保管人是否應(yīng)對次保管人肇致寄托物毀損滅失的行為負(fù)責(zé)?等等。對此，我國合同法未設(shè)明文，依次分析如下:

第一，從寄存人與次保管人之間的關(guān)系來看，由于寄存人與次保管人之間并無合同關(guān)系，因此，寄存人不得要求次保管人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，保管人無權(quán)直接要求次保管人履行保管義務(wù)。但因次保管人的過錯導(dǎo)致保管物毀損滅失時(shí)，其可依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定要求次保管人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

第二，從寄存人與保管人之間的關(guān)系來看，寄存人與保管人之間的合同關(guān)系依然存續(xù)，保管人并不因轉(zhuǎn)保管而退出保管合同保管人的地位，由次保管人取而代之，因此，轉(zhuǎn)保管并非契約承擔(dān)。

第三，當(dāng)次保管人造成寄托物毀損滅失時(shí)，保管人是否或如何對寄托物的毀損滅失承擔(dān)違約責(zé)任?《合同法》第371條第二款僅規(guī)定了違法轉(zhuǎn)保管的法律效果:“保管人違反前款規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”可否對該條采取反對解釋，從而認(rèn)為適法轉(zhuǎn)保管的保管人不必負(fù)責(zé)?或者認(rèn)為該條為例式規(guī)定，保管人于適法轉(zhuǎn)保管之際亦應(yīng)與違法轉(zhuǎn)保管之際一樣應(yīng)對保管物造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對此，世界范圍內(nèi)各國或各地區(qū)的立法存在不同做法。如《德國民法典》第691條第二款規(guī)定，“經(jīng)同意存放于第三人處的，保管人僅就存放時(shí)可歸責(zé)于自己的過失負(fù)責(zé)?！倍覈_灣地區(qū)“民法”第593條第二款規(guī)定，“受寄人依前條之規(guī)定，使第三人代為保管者，僅就第三人之選任及其對于第三人所為之指示，負(fù)其責(zé)任?！蔽覈袑W(xué)者主張，此時(shí)保管人就對第三人的選任與指示上的過失承擔(dān)責(zé)任。[8]筆者認(rèn)為，既然保管人使用次保管人已經(jīng)寄存人同意，“如不問債務(wù)人對其被使用人之選任及監(jiān)督有無故意或過失，即因被使用人有故意或過失而令債務(wù)人負(fù)債務(wù)不履行之責(zé)任，顯非誠信原則所許?！盵9]而且委托為勞務(wù)合同的典型，保管、倉儲等合同依其性質(zhì)可類推適用委托的規(guī)定，[10]而《合同法》第400條明確規(guī)定，“轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。”因此，應(yīng)認(rèn)為保管人僅應(yīng)對次保管人的行為承擔(dān)選任與指示過失責(zé)任。

(四)違法轉(zhuǎn)保管的法律效果

違法轉(zhuǎn)保管將發(fā)生如下法律效果:

第一，當(dāng)次保管人造成寄托物毀損滅失時(shí)，保管人是否以及如何承擔(dān)責(zé)任?《合同法》第371條第二款規(guī)定:“保管人違反前款規(guī)定，將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，對保管物造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”也就是說，當(dāng)次保管人造成寄托物的毀損滅失時(shí)，保管人應(yīng)對保管物的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而此際，保管人是承擔(dān)過錯責(zé)任還是承擔(dān)無過錯責(zé)任?我認(rèn)為，保管人的責(zé)任應(yīng)為無過失責(zé)任，無論次保管人對寄存物的毀損滅失是否具有過錯，保管人均須負(fù)責(zé)。如甲將其汽車交給乙保管，乙轉(zhuǎn)保管予丙，在該車置于丙車庫期間，丙的車庫被臺風(fēng)吹倒致甲車被壓壞，此際，甲車的損壞雖因不可抗力所致，但乙仍應(yīng)負(fù)責(zé)。不過，保管人的責(zé)任應(yīng)以寄托物的損害應(yīng)與第三人的保管之間具有因果關(guān)系為前提，若保管人能證明縱不使第三人為保管，仍不免發(fā)生損害的，則其無須承擔(dān)責(zé)任。[11]

第二，從寄存人與保管人之間的關(guān)系來看，寄存人與保管人之間的合同關(guān)系依然有效。值得研究的是，在此種情況下，寄存人可否解除保管合同?我國《合同法》第224條就違法轉(zhuǎn)租的情形賦予出租人以解除權(quán)、第253條就違法再承攬的情形賦予定作人以解除權(quán)。筆者認(rèn)為，由于合同法并未賦予寄存人以解除權(quán)，因此寄存人不能解除合同。

第三，與上述適法轉(zhuǎn)保管一樣，在寄托人與次保管人之間，不存在著合同關(guān)系，保管人無權(quán)直接要求次保管人履行保管義務(wù)，次保管人對寄托人亦無報(bào)酬請求權(quán)。