2、趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行?！比蘸螅w某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購買了贗品，向公安機關(guān)告發(fā)孫某，導致案發(fā)。

問題：

1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

2.關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

3.孫某對錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

4.孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認定，可能存在哪幾種觀點？

5.孫某將贗品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？

【正確答案】1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權(quán)是一種財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產(chǎn)性利益。

2.趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數(shù)罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失；其二認為，應(yīng)認定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。

3.孫某對錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）

4.孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，因為利用合法行為使他人產(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應(yīng)當按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節(jié)，這種觀點將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點是，對孫某應(yīng)當按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。

5.孫某出賣贗品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

【答案解析】1.分析刑法案例，簡而言之是判斷行為人實施了何種行為，以及刑法對該行為如何評價的問題。關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可以分別從“圖財害命”和“搶劫殺人”兩個角度進行解讀。為了事后圖財，先將被害人殺死的，屬于圖財殺人，成立故意殺人罪；為了當場取得財物，當場使用暴力將被害人殺死的，成立搶劫罪。本題中，（1）若認為趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有。此時，將為他人保管的財物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為可構(gòu)成侵占罪：“突然起了殺意，用花瓶猛砸錢某的頭部”可構(gòu)成故意殺人罪，并罰。（2）若認為財產(chǎn)性利益和實體財物都能成為侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象，此時“為使名畫不被錢某取回進而據(jù)為己有”而殺人的，可直接認定為搶劫罪。（類似真題如2010年卷二單選第17題中，甲持兇器闖入乙家，毆打乙致其重傷，迫乙交出10萬元欠條并在已備好的還款收條上簽字，其行為屬通過違法手段來消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，構(gòu)成搶劫罪）

2.解答之前一定要看清問題，弄清楚出題人問什么，希望得到怎樣的答案。本題是詢問處理意見與各自的理由，是進行理論上的分析，只要言之成理即可。關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，若認為活埋行為是前面殺人行為的延續(xù)，此時按存在因果關(guān)系錯誤認定，僅構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的既遂（類似真題如2011年卷二多選第53題中甲，為使被害人溺死而將被害人推入井中，但井中沒有水，被害人被摔死；2008年四川地區(qū)卷二單選第4題中，甲意圖勒死乙，將乙勒昏后，誤以為乙已經(jīng)死亡。為毀滅證據(jù)，又用利刃將所謂的“尸體”分尸。事實上，乙并非死于甲的勒殺行為，而是死于甲的分尸行為）；若認為殺人行為和活埋行為應(yīng)分割為兩個行為，則前行為構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的未遂，則活埋行為可構(gòu)成過失致人死亡罪。

3.從“孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死”與“反復催促趙某動作快一點”可知，孫某主觀上存在殺人故意，客觀上也對死亡結(jié)果的發(fā)生起到了作用。但在孫某加入時，趙某的前一犯罪行為已經(jīng)停止，結(jié)合上一問對趙某犯罪構(gòu)成的分析，此處若認為趙某成立故意殺人既遂（或搶劫致人死亡），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）；若認為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯。

4.敲詐勒索罪，是指行為人以非法占有為目的，采取恐嚇的方式迫使對方基于有瑕疵的意思表示，交付財物或者處分財產(chǎn)上的利益，數(shù)額較大或者多次敲詐的行為。本案中，孫某以“向公安機關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行”相威脅，索要“價值800萬元”的名畫，可構(gòu)成敲詐勒索罪。按照司法解釋規(guī)定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。本案中，“趙某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某”，此時構(gòu)成“數(shù)額較大”的既遂和“數(shù)額特別巨大”的未遂。

當行為人的行為符合加重的犯罪構(gòu)成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，就成立加重犯的未遂犯，適用加重法定刑同時適用未遂犯的規(guī)定。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場所當眾強奸婦女未遂的，適用《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。

5.詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。成立本罪，要求行為人主觀上存在欺詐他人的故意，過失不構(gòu)成本罪。本題中“孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某”，可知其不存在犯罪故意，因此不構(gòu)成詐騙罪。