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寧波
2016年司法考試真題解析卷二第1題
1、關(guān)于不作為犯罪，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）
A.“法無明文規(guī)定不為罪”的原則當(dāng)然適用于不作為犯罪，不真正不作為犯的作為義務(wù)必須源于法律的明文規(guī)定
B.在特殊情況下，不真正不作為犯的成立不需要行為人具有作為可能性
C.不真正不作為犯屬于行為犯，危害結(jié)果并非不真正不作為犯的構(gòu)成要件要素
D.危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪中均存在不作為犯
【正確答案】D
【答案解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。作為義務(wù)在來源上可以分為：（1）法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)；（2）職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；（3）法律行為引起的義務(wù)；（4）先前行為引起的義務(wù)。因此，“作為義務(wù)必須源于法律的明文規(guī)定”的說法錯(cuò)誤。
選項(xiàng)B.C錯(cuò)誤。不作為是相對(duì)于作為而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。即（1）行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)；（2）負(fù)有作為義務(wù)的人有能力履行該特定義務(wù)；（3）行為人不履行特定義務(wù)造成或者可能造成危害后果（即有因果關(guān)系）不作為之所以能夠成為與作為相并列的行為，在于它與作為一樣，造成或者可能造成危害結(jié)果，或者說它與作為一樣，侵害或者威脅了刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。也就是說，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
選項(xiàng)D正確。從犯罪構(gòu)成看，危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪中均存在不作為犯罪，如以不作為的方式實(shí)施的放火罪、故意殺人罪、盜竊罪等。
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