根據(jù)刑事訴訟法，從理論上講，再審案件的判決、裁定已經(jīng)生效，在依照法定程序推翻其法律效力之前應當予以執(zhí)行。因此最高法院1998年《解釋》第307條規(guī)定，再審期間不停止原判決、裁定的執(zhí)行。但是，刑事訴訟執(zhí)行的對象往往是人的生命和自由，如果發(fā)現(xiàn)生效判決、裁定存在明顯錯誤，繼續(xù)執(zhí)行會嚴重損害被執(zhí)行人的重大利益，也可能給國家?guī)聿槐匾膿p失。因此，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定，對于依照審判監(jiān)督程序?qū)徟械陌讣?，人民法院可以決定中止原判決、裁定的執(zhí)行。至于什么情況下屬于“可以”的范圍，法院可根據(jù)原審判決、裁定的錯誤明顯程度、錯誤程度等綜合考量。

一、對民訴法一百八十五條的解讀

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。”一般來講，法官的審判活動都要經(jīng)歷“獲得案件事實→擇取法律規(guī)范→解釋法律規(guī)范→對法律規(guī)范與案件事實的價值和邏輯關系進行內(nèi)心確信→形成判決”的思維推理過程，其中對法律規(guī)范的理解和解釋是法官思維活動的重要環(huán)節(jié)。在該規(guī)范性條文中涉及以下幾個基本概念：

1.“中止”，是指(做事)“中途停止”的意思。

2.民事執(zhí)行也稱強制執(zhí)行，是執(zhí)行機構(gòu)以生效民事法律文書為依據(jù)，依法運用國家公權力，采取強制性的執(zhí)行措施，迫使拒不履行義務的當事人履行義務，實現(xiàn)生效法律文書內(nèi)容的法律活動與程序。他是一種有國家權力介入的法律程序，在操作層面，以法院立案為執(zhí)行程序的起點。

3.中止執(zhí)行是指在執(zhí)行過程中，因某種特殊情況的發(fā)生而使執(zhí)行程序暫時停止，待特殊情況消失后，再繼續(xù)進行執(zhí)行的程序。

僅從語義上來分析，《民事訴訟法》第一百八十五條屬于強制性法律規(guī)范，是一個包含充分條件的假言命題，如果肯定了前件，就必然肯定后件，即“決定再審”是“中止執(zhí)行”的充分條件，“中止執(zhí)行”是“決定再審”的必然結(jié)果，通過解讀容易得出這樣一條結(jié)論：決定再審的案件必須中止原判決的執(zhí)行。

二、將“決定再審”和“中止執(zhí)行”進行捆綁的合理性分析

判斷一個事物是否具有合理性，一般要從公理和實踐的角度去考量?！睹袷略V訟法》第一百八十五條的立法初衷是積極的，價值是值得肯定的。一般而言，進入再審程序的案件改判的可能性較大，如果繼續(xù)執(zhí)行原審判決，一旦執(zhí)行依據(jù)被撤銷，就會發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情況，造成司法資源的浪費和不效率。第一百八十五條的立法目的就是在維護法的“安定性”和“效率”之間進行價值選擇，在當事人權利秩序的“破”與“立”之間尋求一種平衡——即進入再審的民事案件，既不撤銷已經(jīng)實施的執(zhí)行措施，也不再采取新的執(zhí)行措施，而是將現(xiàn)存的權利狀況進行固定，擱置到法院作出再審判決之后再做處理，這是對原審生效判決效力的限制。

根據(jù)審查工作的慣例和最高人民法院頒布的民事裁定文書式樣，目前法院的通行做法是，只要進入再審的裁定都要無一例外地捆綁引用《民事訴訟法》第一百八十五條，裁定中止原判決的執(zhí)行，這種裁判方法是否具有合理性值得探討和商榷：

(一)理論困境：當事人處分權和法官自由裁量權的雙重缺位

1.當事人處分權的缺位

民事再審審查程序雖然是對已發(fā)生法律效力的民事裁判的審查，但具備了民事訴訟的全部特征，必須遵循民事訴訟法的基本原則和規(guī)律。辯論原則和處分原則是我國《民事訴訟法》的基本原則，這在立法上和學理上均為定論。最高人民法院副院長蘇*林也曾經(jīng)強調(diào)要以民事訴訟法修改為契機，進一步完善申訴、申請再審審查程序，要尊重當事人的處分權。

“處分權原則包括三層含義：一是訴訟只能根據(jù)當事人的申請開始，法院不能依職權啟動民事訴訟程序;二是由當事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權;三是訴訟可以基于當事人的意思而終結(jié)”。當事人程序上的處分權，來源于司法領域的“意思自治”原則，既然當事人有權利處分自己的實體權利，當然也有權利決定是否請求國家公力救濟以及請求的時間、種類和范圍?，F(xiàn)行再審審查模式中當事人處分權的缺位主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

⑴欠缺當事人申請權

無論申請再審人是否申請中止原判決的執(zhí)行，法院只要決定再審，都要依照第一百八十五條的規(guī)定依職權中止原判決的執(zhí)行。

⑵欠缺調(diào)查程序

再審審查案件不要求對原審判決的履行和執(zhí)行情況進行調(diào)查，當事人對是否應當中止執(zhí)行沒有發(fā)表意見和辯論的權利。所以法官進行裁判的第一個環(huán)節(jié)“獲得案件事實”就不能順利實現(xiàn)，那么之后作出的裁定必然會缺乏事實依據(jù)。

2.自由裁量權的缺位

《民事訴訟法》第一百八十五條的規(guī)定沒有賦予法官對中止原判決執(zhí)行的自由裁量權，法官不得選擇適用，也無權根據(jù)實際情況酌情作出裁判。

3.對民事訴訟制度的危害

⑴損害了部分申請再審人的訴訟利益

民事訴訟設置之目的，乃在權利保護。因此，是否有保護利益，應從當事人的利益狀態(tài)，透過訴訟法的客觀價值判斷予以決定，因此，如同在制定民事實體法時必須考慮利益一樣，在運用訴訟程序解決民事糾紛時，也有利益衡量的問題。舉個很簡單的例子，甲主張債權10萬元，終審判決支持了6萬元，甲不服，對未支持的4萬元申請再審，“從尊重當事人處分權角度考慮，審查申請再審案件的范圍一般應限于再審事由”所以即使該案進入再審，也只能在4萬元的范圍內(nèi)改判，并不影響甲公司的既得6萬元的權利。在通常情況下，甲公司一定會希望盡快執(zhí)行，如果法院機械的中止原判決的執(zhí)行，無疑是對甲公司正當權益的損害。

⑵有違公平正義原則，不利于對弱勢群體的保護

“法的本性應該是人性的、人道的、以人為本的”，民事訴訟法也必須體現(xiàn)這一特征。但因為我國民事再審裁定必須中止原判決執(zhí)行，無法體現(xiàn)對一些弱勢群體的人文關懷和特殊照顧。例如在有些案件中，被申請再審人是追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費、勞動報酬、或有其他緊急情況急需執(zhí)行的勝訴方，如果一概在裁定再審時中止原判決執(zhí)行，就無法保障被申請人最基本的生活權利和生產(chǎn)權利，使法律公平正義的善良品質(zhì)大打折扣。

(二)邏輯困境：導致法律文書的邏輯謬誤

如前所述，對《民事訴訟法》第一百八十五條的片面理解和司法實踐的程式化裁判模式，必然會導致民事裁判結(jié)果的不合理。民事再審審查程序和執(zhí)行程序沒有時間上的先后順序，兩種程序的起點和終點也不必然重合。在作出再審裁定之時，原審判決的執(zhí)行情況是不確定的。加之審查程序中沒有對執(zhí)行情況的調(diào)查程序，不可避免他會導致一些案件的裁定結(jié)果出現(xiàn)邏輯謬誤：

1.法院作出再審裁定的時候，執(zhí)行權利人還沒有向人民法院申請強制執(zhí)行，根據(jù)正常的語言邏輯，沒有開始執(zhí)行，就無所謂中止執(zhí)行，再審裁定不可能中止一個尚未啟動的程序。

2.法院在作出再審裁定之時，原審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢或執(zhí)行終結(jié)的，或者當事人已經(jīng)自動履行，標志著原審判決的權利已經(jīng)實現(xiàn)，但是當事人反悔又申請再審的，如果再審裁定中止一個已經(jīng)結(jié)束的程序顯然違反正常的邏輯。

3.對于駁回訴訟請求、駁回起訴、不予受理、管轄權異議等沒有執(zhí)行內(nèi)容的裁判申請再審的，中止原判決的執(zhí)行同樣存在邏輯障礙。

(三)現(xiàn)實困境：對民事訴訟秩序潛在的消極影響

1.客觀上造成再審審查案件數(shù)量的增加

2008年4月1日實施的《中華人民共和國民事訴訟法》，致力于解決民事申訴難、申請再審難的突出問題，修改后的民訴法對再審審查案件的受理采用的是形式審查原則，申請人只需按照《最高人民法院關于再審審查案件受理審查工作細則(試行)》規(guī)定，向法院遞交相關材料，法院即可受理再審申請，這必然造成申請再審案件數(shù)量的激增。

訴訟是一場博弈，不僅包括了當事人之間的博弈，也包括當事人和法院之間的博弈，法律給這種博弈提供了既定的信息結(jié)構(gòu)。因為處分權原則的存在，當事人和法院之間注定是一場不平等的博弈：當事人的請求權是動態(tài)的，法官作為“法律的仆人”是消極被動的，法律作為影響決策的信息是固定的，那么法院的行為結(jié)果就是可預測的。對于執(zhí)行義務人而言，如果不申請再審，原審判決就要進入強制執(zhí)行程序;如果申請再審，不需要預交訴訟費用即可受理，成本低廉，一旦裁定進入再審，就可以中止原判決的執(zhí)行，如果持受理通知書請求執(zhí)行局暫緩執(zhí)行，執(zhí)行人員就有可能放緩執(zhí)行進度。在這種訴訟利益的驅(qū)使下，無形中就增加了申請再審的數(shù)量。

2.造成中止執(zhí)行的濫用

為了提高執(zhí)行結(jié)案率，中止執(zhí)行也被當成結(jié)案進行統(tǒng)計，執(zhí)行中止意味著債權人的合法權益得不到及時、有效實現(xiàn)，如果大量的案件中止執(zhí)行，則會降低執(zhí)行的公信力，影響人民法院公正執(zhí)行的形象，也不利于對申請人權利的保護。最后很多中止執(zhí)行的案件因為錯過了最佳的執(zhí)行時機，只能不了了之，判決書成了法院給當事人打的一張“白條”?！睹袷略V訟法》第一百八十五條規(guī)定決定再審的案件必須中止執(zhí)行，無疑提高了中止執(zhí)行率，如果能在再審審查程序中控制中止執(zhí)行的數(shù)量，對于執(zhí)行工作的順利開展有一定的積極作用。

三、構(gòu)建中止執(zhí)行審查程序的合理化建議

現(xiàn)行的中止執(zhí)行審查制度除了不具有科學性之外，已經(jīng)不再和民事訴訟新機制相咬合，那么構(gòu)建新的中止執(zhí)行審查程序就顯得十分必要。

(一)必須理順幾種關系

1.當事人處分權和法院裁判權之間的關系

當事人處分原則是私權領域的帝王法則，在民事訴訟領域，法院必須尊重當事人的處分權和參與權，保障當事人充分發(fā)表觀點和意見。對于再審裁定是否中止執(zhí)行的問題，法院要避免職權行為，從而保障當事人享有實在的程序利益。

2.再審裁定和判決既判力的關系

既判力是指確定的終局判決所具有的拘束力。生效判決不經(jīng)法定程序撤銷，都具有法律效力。執(zhí)行效力是以生效判決的既判力為基礎的，也是既判力有機的組成部分，對當事人和法院都有拘束力。所以法院在中止原判決執(zhí)行的時候，必須以“確有必要”為原則進行認真的審查和謹慎的裁決，對于不需要中止執(zhí)行的案件，盡量要維護原審判決的既判力。

3.自由裁量和法律限度的關系

在兼顧公平和效率的指導思想下，設置新的審查制度一方面要允許法官對是否中止執(zhí)行進行自由裁量，同時為了防止自由裁量權的濫用，還要設定一個合理的權限和范圍，保證實現(xiàn)良好的法律效果。

(二)幾點完善中止執(zhí)行審查制度的建議

1.完善當事人申請機制

保障當事人的程序處分權，首先就要建立申請人對中止執(zhí)行的申請權。法官是否對中止執(zhí)行的事項進行審查，完全取決于申請人的申請。申請人如果認為中止執(zhí)行符合自己的利益，應當在申請書中寫出明確的請求，法院依據(jù)申請進行審查并作出裁判結(jié)果;如果申請人沒有申請中止執(zhí)行，法院則不再對是否中止執(zhí)行進行審查。法院在受理申請時負有告知當事人有上述權利的責任。

2.建立當事人參與的調(diào)查程序

對于申請人申請中止執(zhí)行的案件，法院要組織調(diào)查活動。中止執(zhí)行是關系當事人切身利益的大事，所以要對涉及中止執(zhí)行的法律事實進行調(diào)查和論證，各方當事人有陳述自己意見、舉證和辯論的權利，使法官能夠掌握最全面的信息，為作出裁定提供合法性和合理性依據(jù)。

3.賦予法官自由裁量權

賦予審查法官自由裁量權以及給這種裁量權厘定合理的界限是構(gòu)建審查權的核心和重點，包括對民事訴訟基本法律的修改和對司法解釋的完善：

⑴修改民事訴訟法的規(guī)定

英國著名法官R?帕*頓(R?Pattenden)對自由裁量權的用法進行了全面的總結(jié)，其中第二項作用就是“表示法官并非依據(jù)硬性的法律規(guī)則(如果條件A滿足，法官必須做B)來決定問題，而是享有選擇權，可以根據(jù)案件事實作出決定(如果條件A滿足，法官可以做B)”。故欲賦予法官對中止執(zhí)行的自由裁量權，首先必須將第一百八十五條的規(guī)定修改為選擇性法律規(guī)范：“按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，可以裁定中止原判決的執(zhí)行?！狈ü儆袡嘣诔浞终{(diào)查的基礎之上，經(jīng)過審慎的思考，根據(jù)公正的精神形成內(nèi)心確認從而作出是否中止執(zhí)行的裁定。

⑵設定自由裁量的規(guī)則和限度

自由裁量權必須在合理的限度內(nèi)行使。因此在修改民事訴訟基本法律的基礎上，還有必要規(guī)定具體的適用規(guī)則：

①部分勝訴的申請人申請中止執(zhí)行的，法官應當對申請人做釋明工作，告知申請人中止執(zhí)行對其沒有程序上的利益，建議申請人撤回申請。如果申請人堅持中止執(zhí)行，基于對當事人處分權的尊重，應當裁定中止原判決的執(zhí)行，但因中止執(zhí)行造成的損失，由申請人自行負擔。

②部分敗訴的申請人申請中止原判決執(zhí)行的，例如法院判令乙公司賠償損失40萬元，但是乙公司只認可其中的30萬元，對于另外的10萬元判決結(jié)果，乙公司不服申請再審。對于這種情況，如果全案中止原判決的執(zhí)行顯失公平。法院如果決定再審，則應當裁定在申請再審數(shù)額的范圍內(nèi)中止執(zhí)行。

③敗訴的申請再審人對判決結(jié)果沒有異議，但是認為原審判決認定的基礎事實存在錯誤而申請再審的，因為這類案件進入再審之后，即使改判也不會對執(zhí)行產(chǎn)生影響，所以如果申請再審人申請中止執(zhí)行的，法院應裁定再審期間不中止原判決的執(zhí)行。

④如果被申請人急需贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費、勞動報酬維持生活消費支出，或者有其他緊急情況急需執(zhí)行債務的，則不宜中止執(zhí)行必要的生活和生產(chǎn)費用。

⑤對于沒有執(zhí)行內(nèi)容的裁判文書申請再審的，如果當事人提出了中止原判決和裁定執(zhí)行的申請，法院應當通知申請再審人撤回申請。

⑥做出再審裁定時尚未進入執(zhí)行程序的案件，不存在中止執(zhí)行的可能性，裁定書中不做表述。

⑦對于已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件，應當通知申請再審人撤回申請，裁定書中不做表述。

⑧法官可自由裁量的其他情況。

(三)對修改建議的優(yōu)越性分析

⑴在保證效率的基礎上兼顧公平

修改建議既實現(xiàn)了第一百八十五條的程序價值，維護了法的安定性，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)的發(fā)生，又能夠具體情況具體分析，保障了當事人的程序權利，兼顧弱勢群體的局部利益，體現(xiàn)了民事訴訟對社會公平的人文關懷，使民事訴訟程序更加民主化和人性化。

⑵降低了中止執(zhí)行率

經(jīng)過對中止執(zhí)行審查權的構(gòu)建，不申請中止執(zhí)行的案件在受理環(huán)節(jié)被分流出去;在決定再審的案件中，因為規(guī)定了法官自由裁量的情形，中止執(zhí)行的適用率有所降低，這對當前執(zhí)行工作實現(xiàn)良性循環(huán)會起到積極的作用。

⑶實現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的對接，邏輯問題迎刃而解

中止執(zhí)行的調(diào)查程序和自由裁量制度，保證法官掌握了執(zhí)行進展情況的第一手資料，對于尚未進入執(zhí)行程序和已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件，不會再出現(xiàn)再審裁定書與實際脫節(jié)造成的邏輯尷尬，維護了法院法律文書的嚴肅性和嚴謹性。

⑷降低了法律對人們的暗示作用

當事人從修改后的法律條文中會得出這樣的結(jié)論：即進入再審的案件未必全部中止執(zhí)行，還需要經(jīng)過法院的審查。所以原審敗訴的當事人很難從法律條文中找到確定的法律指引，對于意圖借助再審裁定拖延執(zhí)行的當事人來說，無疑會降低他們的投機心理，對于減少民事再審審查案件的數(shù)量必定會是一種有益的嘗試。

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