在建工程抵押是法律允許的。在實踐中也大量存在。那么，在建工程抵押存在哪些法律風險？在進行在建工程抵押前需要了解哪些風險？怎么避免出現(xiàn)相關糾紛？

在建工程抵押可能存在的風險：

1、在建工程合法性風險。

根據(jù)相關法律法規(guī)，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權，同時還必須已經(jīng)獲得有關部門關于同意其進行建造的建設用地規(guī)劃許可證及其他證件。根據(jù)建設部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》和《最高人民法院關于適用擔保法>若干問題的解釋》，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人，貸款人只能是金融機構(一般是銀行)，貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建筑資金。

2、價值確定風險。

在建工程抵押權范圍僅限于設定抵押時已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應比例的土地使用權，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權。

3、合同風險。

建設部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定以在建工程抵押時，抵押合同還應當載明以下內(nèi)容：

(1)《國有土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》三證的編號;

(2)已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額;

(3)已投入在建工程的工程款;

(4)施工進度及工程竣工日期;

(5)已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能導致在建工程抵押合同無效。

4、在建工程抵押權與建設工程價款優(yōu)先權沖突的風險。

2002年6月20日，最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。根據(jù)《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權的優(yōu)先受償權，抵押權人的優(yōu)先受償權很可能處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權處于法律有上效、實際上無效的狀態(tài)。

5、劃撥土地上在建工程抵押的風險。

由于在建工程的抵押包含其所占范圍內(nèi)的土地使用權，因此如果土地為劃撥用地，根據(jù)法律規(guī)定，一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經(jīng)具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準，否則抵押無效;二是拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出金的款額后(一般不低于標定地價的40%)，抵押權人有優(yōu)先受償權。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經(jīng)批準而抵押無效或?qū)崿F(xiàn)抵押權時價值所剩無幾的風險。

6、房地產(chǎn)開發(fā)形成的在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險。

盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”，但通過訴訟程序解決這類糾紛，時間成本和執(zhí)行難度都較大。

7、在建工程抵押權與稅收優(yōu)先權沖突的風險。

根據(jù)《稅收征收管理辦法》，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設定擔保在后，稅收作為國家公權力就優(yōu)先于擔保物權這種私權力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，抵押權人 在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于抵押權人處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，抵押權人才可以受償。如果抵押權人私自處置抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在抵押物價值范圍內(nèi)向抵押權人追償欠稅企業(yè)應繳的稅款。

8、土地抵押轉為在建工程抵押過程中的操作風險。

根據(jù)相關法律規(guī)定及實踐，在在建工程形成之前，以凈土地抵押登記，在建工程開始形成之后，土地使用權應連同在建工程轉為在建工程抵押。這要求必須對原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續(xù)，并新簽訂在建工程抵押合同，且重新辦理登記手續(xù)。此時，如果操作不當，將會使抵押權人的抵押權落空：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記。其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權抵押登記后、在建工程抵押權登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。

律霸小編為您整理這篇文章。同時提醒你：用在建工程進行抵押是存在一定的風險的，希望辦理在建工程抵押前一定要對這些可能存在的風險有一定的了解。避免出現(xiàn)不必要的糾紛。

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