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房地產(chǎn)在法律上也稱為不動產(chǎn)，是由房產(chǎn)與地產(chǎn)有機結(jié)合后形成的一種新的財產(chǎn)形態(tài)。對于房地產(chǎn)開發(fā)而言，需要具備開發(fā)用地、建設資金、開發(fā)資質(zhì)等基本要素，缺少了任何一個基本要素，房地產(chǎn)開發(fā)都無從談起。在實際開發(fā)經(jīng)營中，開發(fā)建設單位往往不能同時具備這些基本要素，于是，房地產(chǎn)合作開發(fā)應運而生。這種開發(fā)方式推動了資金和土地的有機結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項目，促進了房地產(chǎn)市場的繁榮與發(fā)展。

一、 房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律特征

依據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”。據(jù)此我們可以看出合作建房需要符合以下幾個條件：一是必須以合作雙方名義辦理合建審批手續(xù);二是辦理土地使用權(quán)變更登記;三是其中一方應該具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。據(jù)此房地產(chǎn)合作開發(fā)的實質(zhì)內(nèi)容，可以清楚地看出：房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律特征是屬于《民法通則》所規(guī)定的聯(lián)營。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，以及最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中的規(guī)定，聯(lián)營主體應當是實行獨立核算，能夠獨立承擔民事責任的企業(yè)法人和事業(yè)法人，此外，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙，以及不具備法人資格的私營企業(yè)和其他經(jīng)濟組織與企業(yè)法人或者事業(yè)法人聯(lián)營的，也可以成為聯(lián)營合同的主體。但是在房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中，當事人中必須有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

三、合作開發(fā)的模式及法律風險

1、非法人型合作開發(fā)。聯(lián)營可以不組成新的法人，采用這種形式進行房地產(chǎn)合作開發(fā)，是非法人型合作開發(fā)。對外承擔債務的方式是聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任;依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。在這種情況下，合作各方一般可采取的方式有：

(1)聯(lián)合成立一個項目經(jīng)理部，合作各方共同作為項目主體進行合作開發(fā)。實踐中，有的地方要求合作各方應當首先將土地使用權(quán)登記為雙方共有，然后才能共同登記為項目主體;而有的地方也并不作此限制。雙方設立項目共管賬戶等方式進行合作開發(fā)經(jīng)營。具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權(quán)利義務均由合作協(xié)議約定。

(2)既不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。實際中通常以合作一方作為項目主體所進行的合作開發(fā)。此種方式的特點是，盡管合作各方以共同出資開發(fā)一個房地產(chǎn)項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發(fā)的權(quán)利、義務，體現(xiàn)在雙方的合作協(xié)議之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發(fā)項目享受利益，承擔風險。不過，此種方式對出資金一方合作者而言，風險較大，因為其對合作開發(fā)項目而言，既無土地使用權(quán)，又無實際經(jīng)營控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。

實踐中，因為采用這種合作開發(fā)的方式不用組建新的企業(yè)法人，比較簡便靈活。故非法人型的合作開發(fā)是目前房地產(chǎn)合作開發(fā)中采取比較多的方式。但其不足是其相對于成立項目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產(chǎn)生糾紛。

2、法人型合作開發(fā)。是企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(聯(lián)營主體不限于企業(yè)法人和事業(yè)單位法人)，以及個人企業(yè)之間，組成新的具有法人資格的經(jīng)濟實體，即成立項目公司的方式進行開發(fā)經(jīng)營。在這種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方即成為項目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權(quán)利義務不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以這種方式進行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運作模式。

這種合作開發(fā)方式，其優(yōu)點是：責任明確、組織機構(gòu)穩(wěn)定，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：如組建項目公司費時，成立規(guī)范的管理機構(gòu)費用較高且容易錯過商機;土地使用權(quán)出資還必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，交納一定的稅費;更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后才可上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務成本。

3、受讓項目公司股權(quán)式合作。投資方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的部分股權(quán)，以達到合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。這種方式的開發(fā)具有如下特點：

(1)以股權(quán)收購方式合作，雙方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無須進行建設開發(fā)者名稱變更登記，而只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡單，可以更加快捷的介入管理整個項目。

(2)股權(quán)收購方式可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，降低投資開發(fā)成本。

此種方式的不足之處是：相應的股權(quán)受讓方卻要承擔比直接項目轉(zhuǎn)讓更多的風險。如可能要承擔以項目所有人名義對外提供的擔保風險;要承擔股權(quán)受讓前項目所人的所負的不明債務或違約合同賠償風險等。

所以，采取受讓股權(quán)的方式合作開發(fā)雖然簡便易行，但風險難以控制。合作雙方在進行這種方式的操作時，必須深入調(diào)查潛在風險。采用多種形式來調(diào)查其所負債務，以作為確定轉(zhuǎn)讓股價的依據(jù)。實際中要審查全部已簽合同、財務審計，要求轉(zhuǎn)讓方對未告知受讓方的債務作出獨立償還的承諾，并采取預留部分轉(zhuǎn)讓金作為擔?；蚣s定用其在合作項目中的所占股權(quán)單方償還等。