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《侵權責任法》于2009年12月26日由全國人大常委會審議通過，于2010年7月1日施行。關于醫(yī)療損害責任這一部分，是全新的規(guī)定。在《侵權責任法》施行以前處理醫(yī)療損害侵權糾紛的審判實踐中，適用的法律法規(guī)主要是《民法通則》和《人身損害賠償解釋》及國務院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，但在侵權責任法頒布實施后，如何在醫(yī)療損害侵權糾紛案件中準確適用該法，成為我們審判實踐面臨的現(xiàn)實問題。

一、《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛的類型將發(fā)生變化

醫(yī)療糾紛特指在醫(yī)療活動中，醫(yī)患雙方對醫(yī)院的醫(yī)療服務行為及其后果和原因產(chǎn)生異議時所引發(fā)的糾紛。在實踐中通常有廣義和狹義兩種解釋：狹義的醫(yī)療糾紛是指醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果及其原因認識不一致而發(fā)生醫(yī)患糾葛，并向衛(wèi)生行政部門或司法機關提出追究責任或賠償損失的糾紛。廣義的醫(yī)療糾紛是指病人或家屬對患者診療護理過程不滿意，認為醫(yī)務人員在診療護理過程中有失誤，或者醫(yī)療機構存在其他違反醫(yī)療服務合同的行為，對病人造成不良后果、傷殘或死亡，以及診療過程中，加重了病人痛苦等情況，要求衛(wèi)生行政部門或司法機關追究責任或賠償損失的糾紛。

1、《侵權責任法》實施前的醫(yī)療糾紛類型

《侵權責任法》實施前，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)療糾紛從大的方面可以分為兩大類型：一是醫(yī)療侵權糾紛，這種情況又可以分為醫(yī)療事故糾紛和非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛;二是醫(yī)療服務合同糾紛。其實，現(xiàn)實中并不是所有的醫(yī)療糾紛分別嚴格歸屬于這兩大類型中的某一個，而是常常發(fā)生侵權責任和違約責任的競合，即一個醫(yī)療糾紛既可以請求侵權損害賠償，也可以請求違約損害賠償。本文根據(jù)醫(yī)療機構侵權和履行義務行為對產(chǎn)生糾紛所起的作用的大小以及患方訴訟所選擇的責任追究方式，區(qū)分為醫(yī)療侵權和醫(yī)療服務合同兩類糾紛。

2、《侵權責任法》實施后醫(yī)療糾紛的類型

《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛從大的方面仍分為兩種類型：醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療侵權糾紛。不同的是，醫(yī)療侵權糾紛不再區(qū)分醫(yī)療事故糾紛和非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛?！肚謾嘭熑畏ā返谄哒聦Ｕ乱?guī)定了醫(yī)療損害責任，其中所規(guī)定的醫(yī)療損害方面的損害賠償不再區(qū)分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故。醫(yī)療損害賠償糾紛中的損害賠償統(tǒng)一適用《侵權責任法》的規(guī)定。

二、《醫(yī)療事故處理辦法》和《侵權責任法》對下面問題的規(guī)定存在沖突：

1、賠償責任的構成要件?！?a href='http://m.shkps.cn/shigu/5.html' target='_blank' data-horse>醫(yī)療事故處理條例》第四十九條規(guī)定：醫(yī)療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：(一)醫(yī)療事故等級;(二)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度;(三)醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。而《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，只有構成醫(yī)療事故的，醫(yī)院才承擔賠償責任。而根據(jù)《侵權責任法》則是只要醫(yī)院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構就應該賠償。

2、醫(yī)療事故鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》，是否構成醫(yī)療事故需要通過醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定來確定，從而確定醫(yī)療機構是否應該承擔賠償責任。然而眾所周知，醫(yī)療事故鑒定是由醫(yī)學會組織專家進行的“秘密”鑒定，鑒定結論也沒有負責人簽字，這種鑒定對患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根據(jù)《侵權責任法》，醫(yī)療機構承擔賠償責任的前提條件并不要求一定要構成醫(yī)療事故，所以就無需進行醫(yī)療事故的技術鑒定。

3、醫(yī)療損害賠償范圍及標準?！夺t(yī)療事故處理條例》第五十條、第五十一條的規(guī)定中，不僅死亡賠償金并沒有列為賠償項目，而且條例規(guī)定的范賠償圍比較窄、標準比較低。很明顯，構成醫(yī)療事故的都是醫(yī)療損害中比較嚴重的部分，但是死亡患者家屬拿到的賠償卻比非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害致死的情況少，這顯然是違背法理，有失公平的。而《侵權責任法》第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?？梢姟肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定了死亡賠償金，賠償?shù)姆秶皹藴识急取稐l例》規(guī)定的更為合理、公平。

《醫(yī)療事故處理條例》作為國務院頒布的行政法規(guī)，是下位法、舊法，而《侵權責任法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，對上述存在的沖突應該適用《侵權責任法》的相關規(guī)定。

三、《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛的歸責原則和舉證責任分配將發(fā)生變化

1、《侵權責任法》實施前，我國的醫(yī)療侵權糾紛依據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，歸責原則是：過錯責任中的推定過錯責任

推定過錯責任是指在行為人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定行為人有過錯，應承擔賠償損害責任。也就是說，在適用推定過錯責任的場合，行為人要不承擔責任，必須就自己無過錯負舉證責任。

最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條第一款(八)項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，醫(yī)療機構要對醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?？梢?，在《《侵權責任法》》頒布之前，醫(yī)療糾紛在舉證責任分配上實施的是舉證責任倒置，醫(yī)療損害糾紛的過錯、醫(yī)療行為與結果之間因果關系的舉證責任在于醫(yī)療機構，醫(yī)療機構不能舉證證明醫(yī)療行為無過錯、損害結果非為醫(yī)療行為所導致，就要承擔舉證不利的后果。而且，醫(yī)療機構的舉證責任在兩方面：一是醫(yī)療行為無過錯，二是醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系。

2、《侵權責任法》實施后，我國的醫(yī)療侵權糾紛依據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，歸責原則是：過錯與特殊情況下的過錯推定

《侵權責任法》第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。該條對于醫(yī)療糾紛歸責原則的規(guī)定是：過錯責任原則。過錯責任的舉證責任分配原則是“誰主張，誰舉證”，即患者一方要對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯承擔舉證責任，如患者不能證明醫(yī)療機構有過錯或違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，就要承擔舉證不能的不利后果。本條規(guī)定的患方舉證責任僅在一個方面——過錯，這也是不同于《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條第一款(八)項規(guī)定的地方。如果讓患者對于醫(yī)療行為與損害結果之間存在因果關系負舉證責任，對于不懂醫(yī)療專業(yè)的患方來說過于苛求，不利于保護患方的利益。因此，患方的舉證責任僅限于過錯的舉證責任分配，對于患方和醫(yī)方來說都是比較客觀，不偏不倚的。

《侵權行為法》第五十八條規(guī)定，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章 以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。本條規(guī)定的是過錯推定責任，一般情況下的過錯推定責任的舉證責任分配原則是，舉證責任倒置，即在上述三種情形下，患方不需要就醫(yī)療機構的過錯承擔舉證責任，而是由醫(yī)療機構就其在此三種情形下無過錯承擔舉證責任。但是，上述三種情形需不需要再由醫(yī)療機構證明自己無過錯還是值得商榷的，因為，這三種情形所表現(xiàn)的醫(yī)療行為本身就是過錯的體現(xiàn)，一般情況下的這些行為已經(jīng)直接反映出醫(yī)療過錯的存在，應該直接認定醫(yī)療機構有過錯即可。但是，也不能排除有其他原因產(chǎn)生的這幾種情形的存在。所以，對于那些醫(yī)療機構確實能夠證明這些行為本身存在不可歸責于醫(yī)療機構的原因時，應該給醫(yī)療機構舉證證明的機會。

四、《侵權責任法》實施后，訴訟程序上將發(fā)生變化

1、《侵權責任法》實施前的醫(yī)療訴訟程序繁瑣

《侵權責任法》實施前，我國的醫(yī)療侵權糾紛在訴訟過程中，往往要經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定，醫(yī)療過錯鑒定，程序多且麻煩，其麻煩主要是麻煩在鑒定上，尤其是醫(yī)療事故鑒定。首先，因為醫(yī)療事故鑒定是在醫(yī)學會主持下進行的鑒定，醫(yī)學會也受衛(wèi)生行政部門管理和領導，其鑒定結論往往偏袒醫(yī)療機構一方，患方對鑒定結果不服的就比較多。不服的可以重新申請更高一級的醫(yī)學會組織醫(yī)療事故鑒定，所以，患者提出重新鑒定的幾率很大，從而加大了整個案子所耗費的時間。其次，醫(yī)療事故鑒定是在醫(yī)學會主持下進行的醫(yī)療事故鑒定，其依據(jù)是《醫(yī)療事故處理條例》和其他醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)、規(guī)范等，進行鑒定的思路也是來源于《醫(yī)療事故處理條例》，適用的標準也是《醫(yī)療事故處理條例》。鑒定的結論不只是解決醫(yī)患糾紛的依據(jù)，還是衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故的處罰依據(jù)。因此，醫(yī)療事故鑒定在醫(yī)療糾紛的處理過程中頗受爭議，尤其是得不到患者的認可，加大了醫(yī)療糾紛訴訟的難度和成本。

醫(yī)療過錯鑒定，是處于中立地位的司法鑒定機構的司法鑒定，其依據(jù)主要是《民事訴訟法》和《民法通則》及相關司法解釋。其鑒定結論是為民事案件提供合法證據(jù)，鑒定的目的很明確，是為分清民事責任，妥善解決醫(yī)療糾紛提供依據(jù)。相比較醫(yī)療事故鑒定，更具有可信性和公信力，患者容易接受鑒定結論，鑒定的次數(shù)相對于醫(yī)療事故鑒定要少，花費的時間也就短得多。

《侵權責任法》實施前，屬于醫(yī)療事故的要適用《醫(yī)療事故處理條例》，醫(yī)療糾紛往往先是進行醫(yī)療事故鑒定，已確定是否屬于醫(yī)療事故，屬于醫(yī)療事故的適用《醫(yī)療事故處理條例》。不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償還需進行司法鑒定，以確定醫(yī)療機構是否存在過錯，以及過錯大小，賠償適用最高院的人身損害賠償規(guī)定。

2、《侵權責任法》后的醫(yī)療糾紛訴訟程序將簡化

《侵權責任法》實施后，我國的醫(yī)療糾紛損害賠償，不再需要區(qū)分醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，醫(yī)療損害賠償訴訟也就不需要再做醫(yī)療事故鑒定了，賠償所依據(jù)的醫(yī)療過錯的大小僅需作醫(yī)療過錯鑒定——司法鑒定就可以了。這樣，醫(yī)療訴訟不僅減掉頗受非議的醫(yī)療事故鑒定程序，也大大縮減了醫(yī)療糾紛訴訟的所花費的時間。醫(yī)療糾紛的處理耗時長，主要長在醫(yī)療事故鑒定上，《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛的耗時就會縮減很多，法院的醫(yī)療糾紛案子的結案效率也會提高很多。

五、《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛損害賠償將發(fā)生變化

1、《侵權責任法》實施前，醫(yī)療糾紛損害賠償區(qū)分醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故而有所不同

《侵權責任法》實施前，醫(yī)療事故的損害賠償適用《醫(yī)療事故處理條例》，賠償?shù)捻椖考皵?shù)額的確定都適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定。非醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛的損害賠償適用《民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償民事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，賠償?shù)捻椖考皵?shù)額的確定適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償民事案件適用法律若干問題的解釋》。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第五十條和第五十一條的規(guī)定，醫(yī)療事故糾紛的賠償項目有：醫(yī)療事故對患者造成的人身損害進行治療所發(fā)生的醫(yī)療費 、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金。參加醫(yī)療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費等。根據(jù)《條例》第四十九條規(guī)定，醫(yī)療事故賠償，還要考慮醫(yī)療事故的等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系，確定具體賠償數(shù)額。

根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償民事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條的規(guī)定，非醫(yī)療事故糾紛的受害人遭受人身損害 應當賠償?shù)捻椖坑校阂蚓歪t(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人還有權向人民法院請求賠償精神損害撫慰金。

醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故糾紛賠償?shù)亩瘶藴试黾恿酸t(yī)療糾紛的處理難度和成本，不利于醫(yī)療糾紛的處理。

2、《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛的損害賠償不再有區(qū)分，適用統(tǒng)一的標準

《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛的損害賠償統(tǒng)一適用《侵權責任法》的規(guī)定。根據(jù)《侵權責任法》第十六條規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員侵害他人造成人身損害的，應當賠償?shù)捻椖坑校横t(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

《侵權責任法》實施后，醫(yī)療糾紛統(tǒng)一適用《侵權責任法》的規(guī)定，簡化了處理醫(yī)療糾紛的程序，縮減了處理醫(yī)療糾紛所花費的時間，消除了醫(yī)療糾紛處理上存在的標準差異，更大程度上體現(xiàn)了民事公平原則，有益于醫(yī)療糾紛的高效、公平解決。